烟囱钢梯安装(律师救人难，难救也得救)

Posted 2023-06-02

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烟囱钢梯安装(律师救人难，难救也得救)

2013年5月，徐某某被侦查机关以合同诈骗犯罪拘留。笔者接受委托查明案件事实后，向侦查机关提出嫌疑人无罪的辩护意见。但侦查机关对笔者不予理睬，却在人被抓第30天时对嫌疑人又改为职务侵占罪报检察院请求批准批捕。

笔者得到侦查机关答复后，立即向检察院书面要求对嫌疑人不予批捕。检察院认为笔者的意见正确，嫌疑人徐某某犯罪不成立不予批捕。侦查机关在徐某某被抓第37天的早晨，将其取保释放了。

下面是笔者向检察院提交的辩护意见：

DC区人民检察院：

贵院受理的侦查机关报请批准逮捕的徐某某职务侵占罪（原合同诈骗案），其家属已经委托XH律师事务所cwg律师为其提供辩护服务。cwg律师接受辩护委托后，向侦查机关及时提出了徐某某不构成合同诈骗犯罪的辩护意见，侦查机关没有采纳律师意见，反而将此案变更为侵占罪向贵院要求批准逮捕。辩护人现就徐某某不构成犯罪的辩护意见与检察机关予以沟通，希望检察机关能够依法对本案严格审查，并不批准逮捕。

一、徐某某与JL省祥元镁业科技股份有限公司是劳务合同关系，不具有侵占犯罪的主体资格。

徐某某原本是焊接工程的专业承包人。2010年徐某某在临江为JL省祥元镁业科技股份有限公司加工试验炉的过程中，其技术水平得到该公司董事长的认可，于2011年被邀请到该公司在TH市的新厂区从事生产设备和焊接工程的加工制作。徐某某与镁业公司是加工制作的承揽合同关系，徐某某提供焊机和部分电焊条，并由自己聘用技术人员，按照镁业公司提供的图纸加工制作，产品制作完成后，由镁业公司验收合格支付价款。徐某某与镁业公司签订了17份加工制作合同，合同总造价403万元，施工将近二年。全部施工项目均由镁业公司提供设计图纸，并由镁业公司制作格式合同由徐某某签字后按图纸施工。镁业公司按照图纸及合同要求提供加工制作材料，加工制作材料出入库及验收手续齐全而又规范。

案发时，镁业公司已向徐某某支付加工制作款265余万元，尚欠135万元未予支付，即使双方对制作加工款的价格有争议，也属于民事合同纠纷。徐某某与镁业公司是平等的合同主体关系，不具有侵占犯罪的主体条件。

二、徐某某加工制作的17项设备及工程经过镁业公司严格验收合格，侦查机关认定徐某某的侵占犯罪证据不足。

徐某某与镁业公司签订了17份加工合同，所有合同都是镁业公司制定的格式条款，工程价款是双方经过预算后经过充分协商后确定的。徐某某完成的17项加工业务从签订合同到领料加工到工程验收和剩余材料退库，镁业公司都有严格的审查和验收程序。镁业公司对每项工程的质量及造价，都有严格的验收记录。镁业公司在对17项工程验收合格后需要支付剩余欠款时，突然向侦查机关报案徐某某合同诈骗，侦查机关抓人后因无法认定合同诈骗犯罪成立，又将案件改为侵占犯罪报请检察院批准逮捕，是极不正常的。该案已经显示：侦查机关利用刑事侦察权力介入经济纠纷，检察机关有义务制止事态进一步发展。

三、侦查机关认定徐某某与镁业公司2011年7月12日签订的《还原炉钢结构制作安装合同》和2012年2月16日签订的《6台还原炉真空管路安装合同》，被人为分成两个工程，徐某某有诈骗犯罪嫌疑，后改为侵占犯罪嫌疑是错误的。

侦查机关没有对案涉工程的专业知识，也未聘请专业技术人员对涉案的设备及工程进行研究，从而出现了对客观事实的错误判断。这两份合同是由镁业公司分期提供图纸和分期施工所造成的，徐某某既无诈骗行为，也无侵占行为。

2011年7月12日镁业公司提供了还原炉钢结构制作安装图纸一套，并起草了《还原炉钢结构制作安装合同》。合同约定6台还原炉除炉体耐材砌筑和自动化控制施工外的所有钢结构制作安装，包括炉体钢结构、炉底、炉上工作平台及护栏、钢梯的制作与安装、煤气管道（从主管道分支到还原炉）、空气管道（从风机到还原炉，包括吸风管）、压缩空气和吹扫放散管道、上述所有管道（除主管道）支架及支座的制作安装、上述管道阀门安装及法兰连接、排烟金属烟囱的制作安装；点火装置、烧嘴、储气罐、风机的安装均由徐某某负责加工制作，按每吨钢材加工制作安装费2650元计算工程款。6台炉的设备安装费18万元，总合同价款158万元。按图纸设计和合同约定每台炉的钢材用量是80吨，实际施工时每台炉的钢材用量约90余吨。

徐某某施工时实际出库记录与验收结果完全吻合，工程竣工后，剩余材料退库记载清楚。这说明：徐某某在履行《还原炉钢结构制作安装合同》中，没有任何侵占犯罪行为。客观事实证明：镁业公司与徐某某签订的《还原炉钢结构制作安装合同》和施工图纸中没有《真空管路》的工程的设计和制作安装约定，可见，镁业公司将还原炉钢结构制作安装和6台还原炉真空管路安装分为两个工程分别签订合同，这一工程分割与徐某某没有任何关系。

2012年2月16日镁业公司提供了《6台还原炉真空管路安装图纸》，并起草了《6台还原炉真空管路安装协议书》，要求徐某某施工。合同约定的工程内容为：还原车间6台还原炉真空管路（按图纸）；真空管道支架、管托结构数量现场定）；真空管道平台（含管路、过滤器、炉顶还原罐罐平台）及护栏（结构数量现场定）；射流泵本体、水泵、过滤器、仪表、阀门、上下水管路、冷凝器、水泵管路联接、冷却塔管路联接施工安装；全部真空管路（含还原罐）打压试验，检漏处理（气压0. 4Mpa、保压12h、泄漏量<0. 05Mpa）；还原罐安装（包括弹簧支座制作、定位套焊接、真空波纹管联接）；120套予抽过滤器改造（更换DN200法兰）；施工安装和全部上述真空系统（除外购的设备）除锈、涂漆（底漆一遍、面漆一遍，面漆为兰色）。

该合同约定的施工项目与2011年7月12日签订的《还原炉钢结构制作安装合同》的项目完全不同。双方对《还原炉真空管路安装合同》约定的工程造价每台炉18.5万元。

根据侦查机关的要求，本辩护人提供了《还原炉钢结构制作安装图纸》、《还原炉真空管路安装合同》、工程验收单、备料计划、领料单、材料退库单等，上述证据证明：徐某某在履行《还原炉真空管路安装合同》中没有侵占行为。

四、徐某某利用边角余料制作的工具箱是经镁业公司同意的

徐某某在施工期间，利用剩余的钢材边角余料制作了一个工具箱在工程竣工时带走，这个工具箱在制作时是经过镁业公司同意的，并在离开工地时，工具箱经过检查后由徐某某带走。这是徐某某在镁业工地上唯一的占有行为。如果镁业公司对该工具箱不予认可，完全可以在徐某某的剩余工程款中予以扣除，如果侦查机关将此事列为犯罪行为，就是以侦察权力介入经济纠纷。在争议双方工程款没有结算之前，这种物品的占有与侵占犯罪风马牛不相及。

五、镁业公司以刑事报案方式欺骗侦查机关介入经济纠纷案件，侦查机关没有依法审查并对徐某某刑事拘留后向检察机关报请批捕是极为错误的，检察机关应该对徐某某不批准逮捕。

根据徐某某和镁业公司的17份承揽合同，镁业公司应该向徐某某支付工程款403万元，已经支付265万元，镁业公司尚欠徐某某138万元。镁业公司报案的目的是利用刑事案件拒付工程款。

徐某某在整个施工过程中对17项工程的图纸、合同、验收、领料、退库等资料保管齐全。全部资料显示：徐某某作为一个承揽加工业务的承包人，不仅不具有犯罪的条件，也不具备犯罪的主体资格。侦查机关以涉嫌合同诈骗为由对徐某某刑事拘留不妥，在律师辩护意见是正确的情况下，侦查机关改变罪名向检察院报请批捕，属于利用刑事侦察权力介入经济纠纷。

依照公安部的规定，侦查机关不得介入当事人的经济纠纷案件。为了稳妥和准确适用法律，我曾经建议侦查机关对徐某某变更强制措施，并聘请有关专家对双方的合同、图纸及施工资料进行技术性鉴定。但侦查机关没有采纳。此案实际施工量的钢材超过千吨，加工安装费用包括工具和焊材的情况仅为403万元，即使镁业公司全部给付工程款，徐某某所带领的施工队的净收入最多为60万元，这一利润率却是几十人的施工队伍施工两年的收益。镁业公司签署的全部施工资料排除了徐某某犯罪的可能性。

以上辩护意见，希望贵院能够采纳。

笔者的这个辩护意见提交后，检察院十分重视，经过检委会的慎重研究，对徐某某以不构成刑事犯罪为由，不批准逮捕。侦查机关将徐某某羁押到第37天，以取保候审的方式将徐某某释放。一年后，徐某某的取保候审自动解除。

几年后，时任SHi长的田某林因腐败落马判刑，镁业公司负责人向田某巨额行贿的事情暴露。徐某某被冤屈羁押37天，损失100多万元工程款的内幕才得以显现。