涉案财物管理若干规定(非法吸收公众存款罪的退赔退赃问题——以共同犯罪为视角)

Posted 2023-06-01

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涉案财物管理若干规定(非法吸收公众存款罪的退赔退赃问题——以共同犯罪为视角)

前言

非法吸收公众存款是我国近几年重点打击的严重扰乱金融秩序的犯罪行为。随着社会主义市场经济地飞速发展以及互联网的普及，我国金融市场不断扩张蓬勃，由于资金短缺，向亲戚、朋友、同事甚至社会公众借款用于公司经营的行为非常普遍，非法吸收公众存款若以其“民事表征”上看，似乎完全属于双方合意的民事行为，但其之所以被规定至刑法第三章第四节破坏金融管理秩序罪当中，是因为该行为对国家金融管理制度会产生巨大冲击和危害，不利于维护我国社会主义市场经济秩序的稳定和安全。

全国关于非法吸收公众存款罪的案件数也于近五年来激增（如图一），其中案件多以P2P网贷公司为重要表现形式。因而，对于非法吸收公众存款罪的司法应用研究具有重大意义。

一、非法吸收公众存款罪的司法困境——帮助犯的退赃退赔责任承担问题

（一）帮助犯退赃退赔责任的案例思考

A公司为p2p借贷公司，案发后查明该公司非法吸收公众存款未兑付金额达10亿元，甲为公司总部财务部的普通工作人员，甲是否应对10亿元承担退赃退赔的连带责任？

（二）共同犯罪成员退赃退赔责任分配的现状

1、目前学术理论对于金融共同犯罪成员退赃退赔数额认定问题，普遍的观点是“参与数额说”和“犯罪总额说”。

①参与数额说：即各成员只对本人实际参与的金融犯罪数额承担刑事责任。

②犯罪总额说：即各成员应以共同犯罪的总额承担责任。

2、目前司法实践中对于共同犯罪“责令退赔”的主要模式。

①由享有资金控制权的被告人承担退赔责任。例如（2018）京0105刑初2508号判决书判决内容第八项：责令被告人朱某（公司实际控制人）退赔集资参与人经济损失；继续追缴被告人赵某（公司总经理）、李某（公司销售团队经理）、孙某（公司业务员）违法所得，用于退赔集资参与人经济损失。

②由于享有资金控制权的主犯另案处理，判令由不享有资金控制权的被告人对其直接协助的未退赔的本金承担退赔责任。例如（2019）京0114刑初954号判决书判定：责令被告人李某（业务员）退赔投资人的经济损失。

③判令被告人在其违法所得范围内承担退赔责任。例如（2019）京0106刑初1008号判决内容第二项：责令被告人张某（公司分部经理）在其违法所得范围内对投资人承担退赔责任。

④判令多个被告人共同承担退赔责任。例如胡某、王某、王某等集资诈骗罪一审判决【二审（2020）浙刑终88号对一审该内容进行了改判，详见下文】

⑤退赔责任主体或大小表述不明确，如“责令退出违法所得，共同退赔给被害人”

（三）本人观点：甲应在实际犯罪所得范围内承担退赃退赔责任

1、甲不应当承担涉案总额的退赃退赔连带责任的相关法律规定

2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于涉案财物的追缴和处置问题规定。从该规定可以得知，在非法吸收公众存款罪共同犯罪当中，帮助犯的佣金等犯罪所得属于退赃退赔的范畴之中，因此帮助犯应以其实际违法所得承担退赃退赔责任即可，而非对案件涉案金额承担共同的退赃退赔连带责任。

地方对此问题也有相关规定和文件。重庆市高级人民法院出台的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法〔2018〕186号）就明确指出：“对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。”山东省高级人民法院对此问题也有相关类似的解答。

2、甲不应当承担涉案总额的退赃退赔连带责任的相关典型案例

Ⅰ、（2020）浙0112刑初109号：苏某、沙某、徐某等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书。

一审法院认为：被告人杨某担任集团财务部经理、被告人王某担任财务部出纳，龚某担任线上平台财务，三人均系属从犯，予以减轻处罚。关于退赃退赔的内容在判决内容中的第十一项，写明了“以其各自参与额为限”

Ⅱ、（2020）浙刑终88号：胡某、王某平、王某旭等集资诈骗罪二审刑事判决书对一审退赃退赔判决进行了改判。

一审判决第九项：责令被告人胡某、王某平、王某旭、楼某、夏某、邱某、叶某、俞某以各自参与额为限退赔违法所得人民币3.330527亿元。

二审判决基于“①夏某受胡某指使，在共同犯罪中起次要作用。②叶某名为公司副总经理，但在非法吸收公众存款中的地位和作用明显次于吴某、胡某、王某平、楼某、王某旭、邱某，起次要作用，系从犯。③俞某为公司财务人员，帮助非法吸收公众资金，在非法吸收公众存款共同犯罪中起次要作用，系从犯。”的理由而撤销一审判决的第九项，改为：责令被告人胡某、王某平、王某旭（公司实际空控制人）、楼某（转让后担任公司的法定代表人）、邱某（公司首席执行官）、以各自参与额为限退赔违法所得人民币3.330527亿元。【即删去了夏某（财务总监）、叶某（副总经理）、俞某（财务人员）共同承担3亿多元的退赃退赔责任】

可见二审法院也认为让帮助人员共同承担涉案未兑付金额的退赃退赔责任属实不妥，因而修改了一审判决内容。

3、倘若让金融犯罪中每一个共同犯罪成员均对涉案总额承担全部退赃退赔责任，则至少存在以下问题：

①让主从犯的区分沦为表面形式，违背罪刑相适应原则

首先，根据刑法第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因而在金融犯罪的共同犯罪之中，根据案情不同，各参与成员在共同犯罪之中所起的作用所处的地位也不尽相同，通常会区分主从犯。倘若已对共同犯罪各成员一一区分了主从地位，那么根据罪责刑相适应原则，理应在承担退赃退赔的责任上也要有所不同。其有别于民事法律当中的连带责任，刑法必须严格遵循罪责自负，反对“株连”。

其次，在非法吸收公众存款罪案件当中，真正对资金具有控制权的行为人一般早已将非法吸收来的钱款进行投资、挥霍或者用于其他开销了，且他们对此多数都是早有防范因而提前转移了个人财产，因而案发后未兑付金额往往缺口巨大难以偿还。然而，非法吸收公众存款罪案件当中的从犯大多只是为主犯提供一些帮助行为，自始至终都不曾支配控制过集资款，更从未真正享受过集资款给自己带来的巨大权益，其角色与“明知某公司是犯罪集团，依旧为其提供打扫清洁服务的家政阿姨”并无本质区别，若事后让他们与主犯共同退赃退赔所有集资款项，显然强人所难。而且一旦让这些“边缘人员”承担退赃退赔连带责任，那么也就意味着真正对资金具有控制权的主犯没有完全承担起他们应承担的全部数额，同样也有悖罪刑相适应原则。

因此，对于非法吸收公众存款罪案件中的从犯，比如后勤、前台、出纳、客服等人员，应当退缴其参与共同犯罪期间的违法所得（例如佣金、提成等）即可，而非让其对整个共同犯罪所涉金额承担共同的退赃退赔连带责任。

②阻碍犯罪分子完成罚金缴纳，使其终身背负“失信”枷锁

根据《刑法》第三十六条【赔偿经济损失与民事优先原则】的规定，实践当中倘若判处帮助犯人员对涉案金额承担退赃退赔的连带责任，那么就意味着被告人一旦名下有任何财产都会优先退赃退赔给被害人，从而导致无法履行罚金刑罚，使其永远无法从该案件中抽身，终身列于失信名单当中。现阶段，许多法院为了解决执行难的问题，便尽可能扩大判决书中被执行人员的范围，但这并无法律依据支撑。因此，不应把本该归属于司法机关的执行责任转移至所有被告人身上。

③给犯罪分子个人及其家庭带来灭顶之灾，有悖常理常情

在非法吸收公众存款罪案件当中一般未兑付金额部分总数巨大，而该类共同犯罪当中的帮助犯人员一般均无法事先能够预测自己需要对总涉案金额承担退赃退赔的连带责任，因而不太可能会事先转移自己的财产，因而当主犯名下无足够可执行财产之时，那么帮助犯人员则面临倾家荡产的风险。难以想象一个月工资一万的普通员工突然要承担10个亿未兑付的涉案金额，这份责任是纵使其兢兢业业努力工作一辈子也无法偿还的程度，这也剥夺了其余生重新融入社会积极工作积极生活的所有期望，同时也势必对其家庭成员的生活带来巨大的影响和改变。

综上所述，共同犯罪理论当中的“部分实行全部责任”应是对共同犯罪定性之时所依托的理论依据，而非是对划分退赃退赔责任之时的理论依据。且金融犯罪与人身犯罪最大的区别也在于金融犯罪涉及数额问题，其具有一定的可分性、可量化性，因而金融犯罪不像人身犯罪那样，要求每个共同犯罪成员对危害结果共同承担“连带责任”。因此，共同犯罪中帮助犯的退赃退赔责任，应当按照其在共同犯罪中所处的地位、发挥的作用以及经手的犯罪数额大小等情节为依据，以其实际犯罪所得为限进行划分。

二、退赃退赔与量刑的关系

根据最高人民法院修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》第8条规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”

因而，退赃退赔作为量刑情节之一，其数额和时间节点均会对量刑产生影响，比如若能在侦查阶段就积极主动的退赃退赔，从而获得被害人及时谅解，争取情节显著轻微，撤销案件，不认为是犯罪，则效果最佳。

但目前关于共同犯罪当中退赃退赔责任的划分依旧没有统一的明确规定，导致相似案件可能会有完全不同的判决结果，因此，现阶段应该尽快完善我国退赃退赔制度，严格贯彻宽严相济的刑事政策，出台相关司法解释以明确此类问题的处理方法，让非法吸收公众存款罪共同犯罪当中的“边缘人员”以其犯罪所得为限承担退赃退赔责任，以达到罪刑相适应的效果。

结语

2020年11月中旬全国实际运营的P2P网贷机构由高峰时期的约5000家到完全归零。但在这样一个“互联网+”的金融产品蓬勃的时代里，民间金融的发展与我们经济社会发展的需求目前还不完全匹配，企业需要大量资金，而银行又不能满足，民间又存有不少的资金，因而资金的“刚需”只要尚在，非法吸收公众存款罪定仍然将重新包装以新的面貌出现并活跃于经济市场当中。但目前司法实践当中对于非法吸收公众存款罪共同犯罪的退赃退赔相关法律规定依旧尚未明确，部分案件仍然不顾不同犯罪成员之间的不同地位和作用而一刀切地采取民事案件当中“连带责任”的思路进行处理，让所有被告人均承担“退赃退赔”的连带责任，完全忽视其在犯罪中的地位作用、获得收益以及其退赔能力，如此做法，于情不通、于法不融，司法实践应避免其发生。