注册业务商标(关于商标在第35类服务上注册与使用的讨论)

Posted 2023-05-31

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注册业务商标(关于商标在第35类服务上注册与使用的讨论)

作者：天达共和律师事务所薛仑李潇

一直以来，关于第35类的“替他人推销”服务商标的理解都存在争议，给经营零售、超市相对应业态的商标注册人带来很大困惑。尤其这两年，随着电商行业不断发展，网店成为消费者日常购物的重要渠道。在商家入驻电商平台时，不知从何时起很多电商平台开始要求商家提供在第35类“替他人推销”服务上注册的商标，将其作为开始网店的必要条件，然而笔者近两年代理了一系列商标的三年未使用撤销案件，却因商家无法提交有效的“替他人推销”的证据而导致商标最终被撤销。因此，曾经一度被认为是“万能商标”的第35类商标如今却成为一颗颗定时炸弹困扰着商家。

在此背景下，国家知识产权局于2022年12月7日发布了《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》（以下简称《指引》），对第35类服务项目的特点以及对该类服务项目的正确理解和使用进行了系统的说明，明确了第35类服务项目的内涵和外延。《指引》的发布归纳并明确了第35类服务项目的内涵，不从事为其他市场主体或者个人提供广告服务、商业管理辅助等服务的，无需在第 35 类相关服务上申请注册商标。

对第35类服务的理解

在第35类中，以往广告相关服务、为他人推销、进出口代理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场等类别是商家通常所热衷注册的服务项目，然而同时也是近两年争议较大的服务项目，在《指引》中对于上述项目进行了明确的解释。

广告相关服务	是指为他人的产品或者服务进行广告、制作广告或者提供广告策划等服务，不包括为自己的产品或者服务行为直接进行广告宣传，或者请他人为自己的产品或者服务进行广告及策划等。如自己实际经营的商品或服务需要进行广告宣传，应使用经营的商品或服务的商标进行广告宣传。
为他人推销	是指为帮助他人提升商品或服务在市场上的销量，提供具体建议、策划等服务。不包括通过零售或者批发等方式直接向消费者出售自己的商品或服务，也不包括销售他人的商品或者服务以赚取差价的情形。经营活动仅是销售他人品牌产品以赚取一定的差价时，其从事的经营活动实际上属于零售，不属于为他人推销服务。
进出口代理	是指相关商业主体通过提供专业代理服务为他人的商品办理进出口贸易等事项。不包括以买卖方式交易自身商品的情形，也不包括自行办理自己产品的进出口业务等。
为商品和服务的买卖双方提供在线市场	是指相关商业主体为买卖双方提供一个线上平台，聚集在该平台上的卖家所提供的商品及服务形成了一个集合性的市场，买家可通过登录平台选购所需商品或者服务。不包括开设线上店铺从事销售活动等。[1]

对第35类服务的使用

在以往的相关案例中，虽然大部分法院的判决书基本上秉持了上述解释的原则，但也有个别判决书中持有不同看法。如（2014）粤高法民三终字第123号判决书中，广东省高级人民法院认为，实际经营中大多数零售商家在第35类“替他人推销”类别上申请注册商标并将该商标实际用于商场、超市服务范围之内，且商家们的这种实际使用行为，也明确地向相关公众传达了同样的信息，久而久之，也足以使相关公众认为该商标核定使用的范围就是商场、超市。而认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，因此广东省高级人民法院认定商场、超市与第35类中“替他人推销”服务类别属于同类服务。

在《指引》发布之后，关于商超等零售服务与“替他人推销”服务的关系等相关争议将得到回应，若商场、超市等经营主体能够证明其通过提供场地等形式与商品或服务的提供者进行商业合作，且提供的证据足以认定其为经销商所销售的商品或服务提供广告、策划、宣传、咨询等服务，上述行为则属于商标在“替他人推销”服务上进行了商标法意义上的使用。同时也进一步明确了单纯的销售商品以牟利的行为则不属于“替他人推销”的服务。

我国所采用的《商品服务区分表》上面的项目主要是来源于对《尼斯分类表》上所规定的项目的翻译，因此，对于单纯零售的业态不存在对应的服务项目是《尼斯分类表》上遗留的问题。另一方面，现实生活中，大量存在零售服务的业态，而且也有很多商标注册的需求。故而本次《指引》中也并未进一步明确属于上述情况的商标可以注册在哪个服务类别，这也将是未来持续需要探讨和关注的问题。

对已有第35类服务商标的建议

对于已注册了第35类商标的权利人，应当对商标进行规范使用，需明确在店铺门头上的商标使用如是为了销售自己所生产的商品的，不属于对“为他人推销”服务的使用，对核定使用服务项目复查是否存在使用行为并留存相关证据，以防他人对已注册商标提出撤销申请。如企业提供的商品或服务的商标知名度较高，为防止他人抢注仍然可以对第35类进行防御性申请，但需要注意如没有在第35类服务项目上进行实际使用，有被他人提出三年不实用撤销的可能性。

注释：

[1] 《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》https://www.cnipa.gov.cn/module/dow

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