法理学的概念(什么是法(法考复盘12）)

Posted 2023-05-31

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从今日起，借用拆书法的学习理念，定期复盘法考学习内容，与各位学习的伙伴共同进步。

今日分享，法理学中法的本体（上）。

主要从法的概念，法的特征，法的本质三个角度。

法的概念为三要素，正确性、权威制定、社会实效。法的特征6个方面，规范性、国家意志力、普遍性、权利义务、强制力与程序性、可诉性。法的本质3个角度，正式性、阶级性、物质制约。

具体为：

从法的概念剖析，法的定义来自三个要素，内容的正确性，制定的权威性和社会的实效性。

内容的正确性讲的是，法与道德的关系，即法律是否要符合道德。（重要性）这也是实证主义法学与非实证主义法学的核心区别。

非实证主义法学只要求内容正确，比较理想主义，（美好的）法律应该是这样，典型学派为自然法学派。实证主义法学是要求权威制定、社会实效，比较现实主义，法律实际是这样。

制定的权威性讲的是，法与国家的关系，即法律是否要由国家制定。比如法的渊源中会包含习惯，形成的习惯法。习惯法一般不是由国家制定的。以该项定为首要定义要素的学派，是实证主义法学下的，分析法学派，他们强调恶法亦法论，认为只要是国家制定的法律，都是法律。

社会的实效性讲的是，法与社会的关系，即法律是否要具有实际的社会效果。同样说习惯，只要有社会效果，那么就是法律。以社会实效定义为首要要素的学派，是实证主法学下的，法社会学和法现实主义，只要有效果，在社会上管用，谁制定的是次要的。这里注意，习惯不一定是道德的，比如宗教习惯，并不符合道德。

最后还有个最无原则的中立派，阿列克西的第三条道路，三个要素全部囊括。

从法的特征剖析，法体现在6个方面。规范性，国家意志力，普遍性，权利义务性，国家强制性和程序性，可诉性。

规范性，调整的不是人，是人的行为。社会规范是人与人之间的关系。技术规范是人与自然，自然规范是自然规律。人的行为关键是涉他行为，涉己行为法律不关心，简单点说，你死不死的别害别人就行，跳楼砸死人事件就是由涉己变为了涉他。

国家意志力，是由国家制定和认可的特定形式的社会社会规范。制定，是说把习惯道德上升为条文系统的法律。认可，是对已有的俗成的习惯作为原则性的认同，没有具体规定，比如说合同法中提到的公序良俗原则。

普遍性，人人平等，对谁都有效，不强人所难。

权利义务，法律是对等的。道德更多是义务。

国家强制力和程序性，强制力以国家暴力为后盾，是外在的。道德之类的是内在的。法同时具有程序性，所以会出现诉讼法。

可诉性，说的是可以通过诉讼来救济被侵害的权利。俗语中的我告你去，就是如此。

法的本质，对此的认知马克思主义法学与其他法学的根本区别，这里要注意，所有法学对法本质都有认知，但是马克思与其认知不同。分别在三点，正式性，阶级性，物质制约性。

正式性即官方确定的。

阶级性，统治阶级的整体意志体现，有时反映被统治阶级的诉求。

物质制约性，法的内容最终由一定社会物质条件决定。比如，我们定性盗窃罪数额时，从早期的几百块后来上涨到1000块。注意它是一种积极的反作用，一致时促进社会，不一致时阻碍社会。立法从来不是创造而是表述。