法定授权的形式有哪几种(如何识别行政规范性文件)

Posted 2023-05-31

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法定授权的形式有哪几种(如何识别行政规范性文件)

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《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》明确要求要加强行政规范性文件制定监督管理。依法制定行政规范性文件，严禁越权发文、严控发文数量、严格制发程序。建立健全行政规范性文件制定协调机制，防止政出多门、政策效应相互抵消。健全行政规范性文件动态清理工作机制。加强对行政规范性文件制定和管理工作的指导监督，推动管理制度化规范化。全面落实行政规范性文件合法性审核机制，明确审核范围，统一审核标准。严格落实行政规范性文件备案审查制度。

行政规范性文件合法与否，关系政府和行政机关形象和公信力，关系法治政府建设水平，关系营商环境，更直接关系群众切身利益。为帮助制定机关正确识别行政规范性文件，做好行政规范性文件的制发工作，维护政府良好形象，推进法治政府建设，本所律师根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）、《青海省行政规范性文件制定和备案办法》（青海省人民政府令第99号）相关规定，从行政规范性文件的定义、特性、范围、制定主体等方面，结合实践对行政规范性文件的制发和审核要点进行梳理、分析，助力行政机关工作人员增强识别行政规范性文件的能力。

一、行政规范性文件的识别

目前，关于行政规范性文件的定义，散见于中央和地方的法规、规章和其他文件中，在现行法律中尚无明确的规定。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》明确了行政规范性文件的定义，即行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。

实践中，经常有行政机关工作人员咨询此问题，依据上述规定，行政规范性文件应当符合如下要件：

制定主体为各级人民政府、县级以上人民政府依法设立的工作部门和派出机关以及法律法规授权的组织。如果以行政机关的议事协调机构、临时机构、临时机构、部门派出机构、部门内设机构名义发布的文件，则不属于行政规范性文件。青海省人民政府第99号令第四条明确规定，行政机关的议事协调机构、临时机构、部门派出机构、部门内设机构，不得制定规范性文件。

例如：XX县委办公室及XX县政府办公室作出的，文件抬头为“XX县委办公室文件”，文件编号为X办发（2022）19号。基于该文件的作出主体为XX县委及XX县政府的内部组成部门办公室，不符合规范性文件的制作主体须为行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织这一主体要件。

涉及公民、法人和其他组织权利义务的外部行政事项，如果仅涉及行政机关的内部事务（如人事管理、预算管理等），不对公民、法人和其他组织的权利义务产生影响，不属于行政规范性文件。

例如：XX市报备的《XX市对县转移支付管理办法》《XX市本级预算管理办法》属于行政机关内部财务管理制度，不属于行政规范性文件；XX行政机关报备的《XX重大执法决定法制审核实施细则》只是规范行政机关行政执法行为的内部公文，不涉及公民、法人和其他组织的权利义务，不属于行政规范性文件。

调整的对象为不特定的行政相对人或事项，一经制定并公开发布即具有普遍约束力。

例如：《XX县XX村征收补偿安置方案》因其主要内容为XX村被搬迁人的房屋认定、补偿安置方式、补充标准等事项，仅针对XX村被征收范围内房屋、人员，适用对象具有特定性，不具有普遍约束力，且针对该区域内的搬迁补偿而制定的具体实施方案，亦不具有反复适用性。

在一定期限内能够反复适用。

因此，判断什么是规范性文件，应当从制定主体、制定权限、是否对外产生效力、是否涉及公民、法人和其他组织权利义务、有无普遍约束力、在规定期限内否反复适用等方面进行识别。

二、行政规范性文件的特性

● 行政性

行政性是指行政规范性文件源于行政管理活动，主要是指文件的制定主体和内容的行政性。文件的制定主体应当是行政机关和法律、法规、规章授权的组织；文件的内容应当属于行政管理的范畴，并能够作为行政管理的依据。　

● 外部性

外部性是指行政规范性文件具有对外效力，直接影响到行政相对人的权利和义务，主要是指文件的调整对象属于文件制定主体或者实施主体以外的公民、法人或者其他组织，调整范围是社会公共管理事务而非行政机关内部管理事务。

● 规范性

主要从“一定时期内反复适用”“普遍约束力”“涉及公民、法人和其他组织权利义务”三个方面来把握。“一定时期内反复适用”是指文件在自实施之日起的整个有效期内，对同类事项可多次适用；“普遍约束力”是指文件的内容适用于不特定的公民、法人或者其他组织；“涉及公民、法人和其他组织权利义务”主要是指依法直接对公民、法人或者其他组织作出禁止性、允许性、强制性等事项，以及明确相应的权利义务。

三、不属于行政规范性文件的范围

四、几种特殊的行政规范性文件

行政机关转发上级行政机关规范性文件的同时，提出具体实施措施或者补充意见，并涉及不特定公民、法人或者其他组织的权利、义务的文件属于行政规范性文件。

行政机关为实施专项行动、部署专项工作制定的工作方案，原则上不属于行政规范性文件；但如果此类工作方案的内容直接涉及不特定的公民、法人和其他组织权利、义务的，纳入行政规范性文件管理范畴。

行政机关的指导意见原则上不属于行政规范性文件，但文件内容对不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务具有直接影响的，纳入行政规范性文件管理范畴。

行政规范性文件清理后，形成的关于继续有效、废止或者失效文件的决定属于行政规范性文件，但不适用规范性文件有效期的规定。

五、行政规范性文件的审查要点

1、形式审查

（1）审查名称是否符合规定。行政规范性文件一般使用“规定”“决定”“办法”“细则”“公告”“通知”“通告”“意见”等名称。应当按照法定权限和程序制定规范性文件的，不得以其他不利于公众知悉的文件形式代替。

（2）审查是否标注实行日期和有效期。行政规范性文件应当标注施行日期和有效期。有效期届满未明确延续的，行政规范性文件失效。未规定有效期限的，有效期确定为5年。行政规范性文件名称冠以“暂行”“试行”的，有效期确定为2年。行政规范性文件在有效期届满前，制定机关认为需要继续实施，且内容未作修改的，应当重新公布；内容需要修改的，应当重新制定并公布。

实践中，行政规范性文件的施行日期和有效期往往存在不规范标注的情形，可能会被审查备案机关进行通报。例如：XX市报备司法机关的文件名称与附件不一致；XX行政机关报备的电子文件中无统一编号、施行日期和有效期，纸质文件中无合法性审核意见；XX局报备的电子文件中无统一编号、施行日期及有效期。

2、实质审查

（1）不得超越制定机关的法定职权。针对制定机关是否对行政规范性文件具体内容享有制定的职权，一般从是否具有法律、法规直接授权来进行确定，实践中还需要将行政机关对外公布的三定方案作为参考依据，亦或通过政府官网查询制定机关的行政职责清单及市、县（区）政府印发的行政规范性文件制定主体清单的方式确定。

（2）不得与法律、法规、规章和国家政策相抵触。行政规范性文件的内容应当明确、具体，注重内容的针对性、操作性，原则上不得重复法律、法规、规章已经明确规定的内容，不得与法律、法规、规章和国家政策相抵触。

例如：《行政处罚法》（2021年修订）已将“通报批评”增设为行政处罚种类，如行政机关制定的规范性文件中规定“通报批评”的内容，则需要有明确的上位法依据；如无上位法依据，规范性文件中针对公民、法人和其他组织设定通报批评的行政处罚将违反《行政处罚法》的规定。

（3）不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务，不得超越法律、法规、规章的规定限制公民、法人或者其他组织的权利。不得设定以下内容：①行政许可；②行政处罚；③行政强制；④行政收费；⑤排除或者限制公平竞争的事项；⑥法律、法规、规章规定规范性文件不得设定的其他事项。

3、程序审查

（1）立项。对于提请县级以上人民政府制定行政规范性文件的，起草单位应当事先向县级以上人民政府办公室（厅）报请立项并经同意。

（2）听取相关人员、单位的意见，组织评估论证，组织听证。包括：①对制定行政规范性文件的必要性、可行性等内容进行充分调研论证，听取有关公民、法人或者其他组织的意见；②涉及其他地区或者部门职权范围内的事项，应当征求相关地区或者部门意见；③涉及专业性、技术性较强的，应当组织相关领域的专家进行论证；④涉及社会稳定、市场主体经济活动或者性别平等保护内容的，应当按照国家和省有关规定进行风险评估、公平竞争审查或者性别平等咨询评估；⑤涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织权利义务有较大影响、公众普遍关注，需要听证的，应当组织听证。

（3）公开征求意见。起草单位应当将行政规范性文件草案通过政务服务网、政府网站等便于公众知晓的方式公开征求意见，期限一般不少于7个工作日，但依法应当保密或者为了保障公共安全、社会稳定和其他重大公共利益或者执行上级机关的紧急命令需要即时制定的除外。

（4）合法性审核。①合法性审核的主体，行政规范性文件草案由制定机关负责合法性审核的部门进行合法性审核；两个以上行政机关联合制定的，由各行政机关就其职责事项分别进行合法性审核；提请县级以上人民政府制定的行政规范性文件，需先经起草单位进行合法性审核。②合法性审核的内容，应包括：是否符合制定机关的法定权限，是否按照法定程序制定，是否符合法律、法规、规章的规定。合法性审核意见应当以书面形式出具，且未经合法性审核的，不得提请集体审议。

（5）集体审议。行政规范性文件应当经制定机关负责人集体审议决定。

（6）印发、公布与施行。行政规范性文件经审议通过或批准后，由制定机关统一登记、统一编号、统一印发，并及时通过政府公报、政府网站、政务新媒体、报刊、广播、电视、公示栏等公开向社会发布，不得以内部文件形式印发执行，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。

（7）行政规范性文件印发后，行政机关应当将正式文件及其电子文本转送本级政府公报或者政府门户网站公布。

（8）行政规范性文件应当自公布之日起30日后施行，并载明具体施行日期；属于阶段性工作的，应当载明有效期。

司法裁判案例

1.行政规范性文件未经正式程序对外公开发布，不得作为法院认定被诉处罚决定合法性的依据。

陕西省企业质量管理中心（以下简称“原告”）与陕西省市场监督管理局、国家市场监督管理总局（以下简称“被告”）行政处罚及行政复议诉讼一案（〔2019〕京02行终1743号）中，原告请求人民法院对《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）进行审查，人民法院从《指导意见》是否对外公开发布、《指导意见》是否存在与法律、法规、规章相抵触的情形两个方面进行审查。认为规范性文件的公开发布应当由制定机关统一登记、编号、印发，并及时通过政府公报、政府网站、政务媒体、报刊等渠道向社会公开发布，不应以内部文件的形式印发执行。《指导意见》未经正式程序对外公开发布，不作为法院认定被诉处罚决定合法性的依据。

2. 没有法律、法规、规章等上位法依据，减损行政相对人的合法权益的行政规范性文件缺乏法律依据，不能作为认定行政行为合法的依据。

杨某（以下简称“原告”）诉北京市通州区台湖镇人民政府（以下简称“被告”）侵权责任纠纷一案（〔2016〕京03行终72号）中，杨某申请一并对《关于对患有重大疾病人员住院费用进行年终困难补助的实施意见》（以下简称《困难补助实施意见》）《关于新型农村合作医疗实行镇级住院医疗补助的实施意见》（以下简称《医疗补助实施意见》）进行审查。人民法院经审查认为，根据《困难补助实施意见》及《医疗补助实施意见》第一条的规定，台湖镇政府对辖区内的居民给予困难补助和医疗补助的目的在于进一步提高居民健康水平和生活质量，切实缓解和解决“因病致贫、因病返贫”问题，但《困难补助实施意见》第五条、《医疗补助实施意见》第六条将签订拆迁补偿协议作为获得困难补助和医疗补助的前提条件，该规定并无相应的法律依据，并且也与《困难补助实施意见》、《医疗补助实施意见》的制定目的相悖，该规范性文件缺乏法律依据，不能作为认定行政行为合法的依据。

3. 行政规范性文件不得违反法律、法规、规章及上级行政机关规范性文件的规定。

袁某对江西省于都县人民政府向其征收污水处理费的行为不服，向江西省高级人民法院提起诉讼（〔2016〕赣行终245号），并请求对征收污水处理费的依据《于都县城市污水处理费征收工作实施方案》（以下简称《实施方案》）的合法性进行审查。人民法院经审理后认为，《实施方案》将上位法规定的适用范围“所有用水单位和个人”扩大至“所有使用城市供水的企业、单位和个人”，违反法律法规规章及上级行政机关规范性文件规定，不能作为征收污水处理费的合法性依据。并向制定机关发送司法建议，建议其对涉案规范性文件的相关条款予以修改。

4. 行政机关不得滥用行政权力，以制发行政规范性文件的方式排除或者限制公平竞争。

2020年12月，福建省市场监管局对古田县人民政府涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为进行调查发现，古田县人民政府制发的《古田县人民政府关于印发古田县促进生物与新医药产业发展的六条措施的通知》（古政〔2019〕25号，以下简称《六条措施》），含有以下排除、限制竞争内容:一是“积极支持本县药品和医疗器械按有关规定及时在省药械采购平台挂网。挂网的本县药品按有关程序纳入市级药品集中采购目录后，可直接进入医疗机构采购使用，鼓励医疗机构优先采购和使用本县通过仿制药质量和疗效一致性评价的品种；积极支持新批准的县产药品和医疗器械按动态调整有关规定及时申报挂网，供医疗机构采购使用；鼓励采购本地生产的中药饮片。”二是“在同等条件下，优先支持本县生物与新医药生产与药品销售企业依法依规参与本县辖区内的所有公立医院、卫生院、门诊的药品配送权的竞标。”另，《六条措施》出台时未按照《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）以及《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号）等关于公平竞争审查制度的要求进行公平竞争审查。上述行为违反了《反垄断法》第三十七条“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”以及《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》第九条“行政机关不得滥用行政权力，以规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要等形式，制定、发布含有排除、限制竞争内容的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。”的规定，构成滥用行政权力，排除、限制竞争的违法行为。

结语

行政规范性文件为行政机关依法行政、依法履职提供了不可或缺的法律支撑，同时，行政规范性文件作为涉及社会管理事项最为广泛、产生行政管理效力最为直接的行政公文，内容的合法性、公平性以及质量的高低，直接影响行政机关的社会形象和广大群众的切身利益。因此，制定机关应当正确识别行政规范性文件，准确把握制定和审核要点，按照国家、地方人民政府对行政规范性文件的规定和要求依法制定、审核和发布适用。

作者介绍

魏乾律师，青海树人律师事务所合伙人，政府法律服务部负责人，中国共产党党员，青海省律师协会行政专业委员会、西宁市律师协会行政专业委员会副主任。从业十余年擅长政府法律服务、公司业务、企业投资、收购兼并等法律服务。先后为青海省住房和城乡建设厅、青海省林业和草原局、青海省医疗保障局、西宁市生态环境局、中共门源县委和门源县人民政府、青海师范大学、西部矿业股份有限公司、青海东台吉乃尔锂资源股份有限公司等多家政府、企事业单位提供常年法律服务。

汪海翔，青海树人律师事务所专职律师，主要从事立法项目、行政规范性文件审查、合同审查、行政执法事项审查、行政复议、行政诉讼等政府法律服务。参与了《海北藏族自治州中国第一个核武器研制基地旧址保护管理条例》《青海省天然林保护条例》等立法项目以及其他各类行政复议、行政诉讼和非诉讼案件业务，常年为各政府机关提供法律服务，现为城北区政府、青海省税务局、青海省无线电管理办公室、青海省医疗保障局、西宁市生态环境局、门源县医疗保障局等政府、机关法律顾问。

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