氧化镁包装机(特别策划｜技术演进有路线，选择起点别太low)

作者|宋献涛 刘良勇 方春晖 德和衡律师事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文5693字，阅读约需12分钟）

阿基米德发现杠杆原理后，满怀激动地给国王写信说，“如果给我一个支点，我可以撬动整个地球！”很显然，这个支点不是任意选择的，而需满足特定的条件，否则，不要说阿基米德，任何地球人的分量都不足以撬动地球。

专利创造性评价适用三步法，其中的第一步是从众多的对比文件中选出最接近的现有技术作为起点，站在本领域普通技术人员的角度判断能否由此轻易地得出本发明的技术方案。可见，最接近的现有技术相当于一个支点，如果选的好，本领域普通技术人员可以轻而易举地撬动本发明，如果选的不好，本领域普通技术人员无论多么用力，本发明都稳如泰山，岿然不动。

然而，在有的实际案例中，审查员通过检索选出的最接近的现有技术（D1）居然比本发明背景技术部分所讲的现有技术（D0）[1]更远离本发明，即，这个所谓的最接近的现有技术实际上并不是最接近的。这样一来，原本可以一步搞定的事现在变成了两步走，即：先从D1走一步，看能否得出D0，再从D0走一步，看能否得出本发明。显然，这是一种舍近求远的作法：如果第一步不成功，则无论第二步的跨度多么小，本发明都因第一步的失败而变为具有创造性；即使第一步侥幸成功，也把an inventive step（欧洲专利法对创造性的表述，可译为“创造性的一步”）硬生生地变成了two steps（两步之和），人为抬高了发明的创造性高度。

下面通过两个复审案例进行说明。

案例1：D1+D2≠D2+D1

201010537816.X号发明专利申请（简称816号申请）的背景技术部分记载，现有的封袋机主要包括用于放置包装袋的卷筒、切割机和封口机，卷筒在驱动机构的驱动下旋转，使包装袋下落一段距离，然后切割机再将包装袋切断，形成单独的一个包装袋，商品装入包装袋后再由封口机进行封口。这种现有的封袋机常见于工厂的生产线上，由于切割机采用切断刀具对包装袋进行切割，其动作幅度大，因此需要占用较大的空间，无法应用于商品的自动贩卖机中。

816号申请的改进点在于，切割机采用第一电热组件对卷筒塑料袋做切割，使得封袋机的体积相较于使用切割刀具做切割可以制作得较为精巧，并放在商品自动贩卖机中。权利要求1请求保护一种封袋机，包括封袋机主体、填入口、卷筒、切割机、吸嘴组和封袋机构，其中，切割机上装设有第一电热组件，封袋机构装设有第二电热组件。

D1公开了一种封袋机，包括封袋机本体、填入口、装袋机构、吸嘴组和封袋机构，其中装袋机构中包含有一个个单独的塑料袋。D2公开了一种封袋机，用于将连续的卷筒塑料袋制成单独的袋体，其包括卷筒2和纵向热封切断器6。

驳回决定认定816号申请的权利要求1与D1的区别技术特征为：卷筒；切割机装设在封袋机本体内，切割机上装设有电热组件。驳回决定认为，D2虽然没有公开使用电热组件作为切割工具，但使用电热丝等切割工具对塑料膜等进行切割是本领域的惯用技术手段，因此，在D1的基础上结合D2和本领域公知常识得到该权利要求保护的技术方案对于本领域技术人员是显而易见的，权利要求1不具有创造性。

复审决定持不同意见并认为，由于D1的封袋机中使用的是事先已经切割好的一个个塑料袋，不存在切割塑料卷筒以形成塑料袋的技术需求，本领域技术人员在获知D1的技术内容时不会产生为其添加和替换一个切割机的动机，故D1不存在与切割机相结合的技术启示。复审决定还认为，D2公开的装袋充填封口包装机虽然具有纵向热封切断器6，但D2并未给出利用纵向热封切割器6实现封袋机体积精巧的作用，因此，即使在D1不存在上述缺乏技术启示的情况下，D2也不存在使本领域技术人员将D1和D2结合起来以获得权利要求1的技术启示。[2]

比较驳回决定和复审决定后可以发现，审查员和合议组的主要分歧在于，D1是否有添加电热切割机的技术启示。审查员先是承认D1中所要进行热封的袋已经经切割成了一个个待密封袋子，因此其不需要供料装置和切割装置，后面又转而认为D2给出了如何解决D1中的封袋机不能用于筒塑料袋进行封袋的问题的技术启示，这样的说法前后矛盾，难以自圆其说。合议组则坚定地认为，由于D1的封袋机中使用的是事先已经切割好的一个个塑料袋，所以不存在切割塑料卷筒以形成塑料袋的技术需求，故而本领域技术人员在获知D1的技术内容时自然不会产生为其添加和替换一个切割机的动机。

根据816号申请背景技术的描述，现有的封袋机包括用于放置包装袋的卷筒、切割机和封口机，但其中的切割机采用切断刀具，动作幅度大，占用空间也大，这是其无法应用于自动贩卖机的根本原因。816号申请的发明点在于将切割机的形式从切断刀具改为电热组件，这是实现封袋机精巧的主要原因，除此之外，其他部件都是已知甚至公知的。即，相比背景技术中的内容（D0）[3]，816号申请的区别点只有一个：切割机从采用切断刀具改为采用电热组件。现在，由于审查员选择的D1比D0更偏离目标，如欲获得816号申请的封袋机，必须走两步：一是添加切割机，二是将切割机具体限定为采用电热组件。第一步是第二步的前提，如果D1根本就没有添加切割机的启示（合议组在复审决定中持此意见），则无论切割机采用电热组件是否为公知常识，816号申请都具备创造性，即使D1有添加切割机的启示，第一步与第二步之和也大于第二步，即，由于审查员错误地选择了D1，导致816号申请的创造性被人为拔高了。

合议组认定，D2公开的装袋充填封口包装机具有纵向热封切断器6，用于对塑料袋进行纵向热封和切割。笔者认为，如果816号申请对采用电热组件的描述属实，那么D2的纵向热封切断器6由于采用电热进行封口和切割，应该也能实现封袋机的精巧，这就隐含公开了816号申请的发明点及其作用。因此，令笔者不解的是，合议组在认定D2公开的装袋充填封口包装机具有用于对塑料袋进行纵向热封和切割的纵向热封切断器6后，却认为“对比文件2并未给出利用纵向热封切割器6实现封袋机体积精巧的作用”，这是可以推敲的。

在笔者看来，在816号申请的背景技术部分没有引用确切的对比文件时，基于技术演进路线，审查员应寻求与D0所描述的技术接近或更向前演进的对比文件作为最接近的现有技术，而不是选择比D0更偏离目标的D1。在本案中，既然D2公开了816号申请的发明点，而816号申请的其他部件均来自现有技术，所以，如果审查员选用D2作为最接近的现有技术，再辅以公知常识或D1公开了其他部件，则完全有可能出现剧情翻转，驳回决定之所以被撤销，不是因为816号申请的创造性高，而是因为审查员选择的最接近现有技术太low。

这个案例中，D1就实际功能而言没有添加切割机之必要，故其方向偏离涉案申请的目标。这说明：需求是动机之源，如果从最接近的现有技术中可以明确得出其不存在某方面的需求，则本领域普通技术人员难以产生对此进行改进的动机；用D1作为最接近的现有技术来组合D2，完全有可能不同于用D2作为最接近的现有技术来组合D1。

案例2：用A替换B≠用B替换A

201210100219.X号发明专利申请（简称219号申请）涉及利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法，其背景技术部分坦承氧化镁脱硫属于现有技术，为了减少脱硫废液对周围环境产生污染，专利文献CN1775681A和CN1544331均对脱硫后产生的废液进行强制曝气氧化，但曝气时间、供氧多少、温度高低等因素影响氧化的效果。为此，219号申请将氧化反应提前到烟气脱硫过程中，具体做法是向传统脱硫剂中加入氧化剂，尤其是高锰酸钾和二氧化锰的组合，权利要求中明确限定了二者的比例。相比现有技术，219号申请的脱硫剂含氧化镁和氧化剂，脱硫剂加水制成含氢氧化镁的浆料，当与烟气接触时，其中的氢氧化镁与烟气中的二氧化硫反应生成亚硫酸镁，氧化剂将亚硫酸镁氧化为硫酸镁。这样，在烟气脱硫阶段即同时进行氧化反应（即，实现了脱硫和氧化的二合一），所以废液就不需要进行后续的曝气氧化。

审查员以一篇名为“利用锅炉烟气制取七水硫酸镁肥料的方法”的发明专利申请作为最接近的现有技术（D1），驳回了219号申请，复审委维持了驳回决定。D1在背景技术中提到“利用氧化镁脱硫废液生产硫酸镁的方法”专利文献，但认为氧化镁成本偏高，为此提出用菱镁矿代替氧化镁作为脱硫剂的技术方案，脱硫后含有亚硫酸镁的废液进行氧化（也是曝气方式），获得硫酸镁溶液。

本案涉及如下两个争议焦点：①D1是否公开了用氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂？②在脱硫剂中添加高锰酸钾和二氧化锰的特定组合作为氧化剂，对本领域普通技术人员而言是否容易想到？

复审委认为：①D1已经明确公开了氧化镁可以作为脱硫废液生产硫酸镁工艺的脱硫剂（参见D1说明书第1页第13-15行）；而且，直接采用氧化镁，相较于菱镁矿会较少地引入杂质，因而为了进一步提高硫酸镁结晶的纯度，在成本允许的情况下，本领域技术人员容易想到采用氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂；②D1公开了先进行脱硫再进行曝气氧化的工艺，为了减少曝气氧化的时间或者省略该曝气氧化步骤，本领域技术人员有动机在现有技术中寻找其他已知的氧化技术如添加氧化剂来代替曝气氧化，因而本领域技术人员容易想到直接在脱硫剂中添加氧化剂，例如常用的强氧化剂高锰酸钾和二氧化锰，以在脱硫的同时进行氧化反应，并且，可以通过常规的实验确定氧化镁、氧化剂二氧化锰和高锰酸钾的含量范围。[4]

北京知识产权法院认为：①D1采用菱镁矿作为脱硫剂，在烟气与吸收剂浆液中的菱镁矿接触过程中，生成亚硫酸镁，由于亚硫酸镁微溶于水，因此，在脱硫后形成的浆液中，绝大部分亚硫酸镁均作为沉淀悬浮在水溶液中。由于亚硫酸镁沉淀堵塞管道的影响，该工艺运行不稳定。此外，亚硫酸镁沉淀会夹带烟气中的固体杂质，造成最终产品硫酸镁的纯度较低，只能作为肥料使用。而本发明权利要求1的脱硫剂包括特定的组分。在烟气与上述脱硫剂的浆料接触过程中，烟气中的二氧化硫与浆料发生反应，形成水溶性很好的硫酸镁，硫酸镁直接溶解在水中，从而得到硫酸镁含量高的浆料。因此，使用上述脱硫剂可以保证硫酸镁生产工艺稳定运行且生产效率高。此外，由于硫酸镁直接溶解在水中，可以将其与烟气中的固体杂质分离开来，从而最大限度地提高硫酸镁的纯度。而从D1公开的内容来看，就生产硫酸镁产品而言，菱镁矿粉比氧化镁优越，一方面可以减少污染，另一方面还可以提高产品纯度。但本发明权利要求1的技术方案却是采用特定组成的含氧化镁的脱硫剂得到高纯度的一水硫酸镁产品，与D1的反应机理不同，公开的内容因此也不同。因此，D1根本没有公开上述区别技术特征，更没有给出相应的技术启示。②关于在脱硫剂中添加高锰酸钾和二氧化锰的组合作为氧化剂，目前并无证据证明现有技术中存在选择某些特定氧化剂的组合作为烟气脱硫制备硫酸镁工艺这一特定领域的氧化剂的教导或启示，更不用说选择高锰酸钾和二氧化锰的组合作为烟气脱硫制备硫酸镁工艺这一特定领域的氧化剂的教导或启示；而且高锰酸钾和二氧化锰与氧化镁一同作为脱硫剂的组成应用于烟气吸收阶段，而曝气氧化过程则属于烟气吸收步骤形成产物的后续处理阶段，二者属于完全不同的阶段，并不存在可替代性，因而本领域技术人员并不容易想到采取前述技术方案。[5]

基于上述理由，北京知识产权法院撤销了被诉的复审决定。

笔者仔细阅读219号申请后，发现其相比D1有两个发明点：①利用氧化镁作为脱硫剂；②脱硫剂中还包括特定组分的氧化剂，从而在脱硫过程中同步地进行氧化。

219号申请背景技术中提到的专利文献CN1775681A和CN1544331及D1背景技术中提到的专利文献“利用氧化镁脱硫废液生产硫酸镁的方法”（统称为“D0”），均采用氧化镁作为脱硫剂，所以公开了发明点①，但没有公开发明点②，因为它们都是在脱硫后对废液进行曝气氧化，获得硫酸镁溶液。

反观D1，其采用菱镁矿作为脱硫剂加水制浆，在烟气与浆液中的菱镁矿接触过程中，得到亚硫酸镁溶液，然后进行曝气氧化，获得硫酸镁溶液。发明点①和②均未被D1公开。

也就是说，审查员辛辛苦苦检索出来的D1，居然还不如本发明背景技术中提及的专利文献更接近本发明，如下图所示。

本文无意探究菱镁矿和氧化镁用作脱硫剂时孰优孰劣，但通过比较不难发现，D0显然比D1更接近本发明。如果以D0作为最接近的现有技术，复审决定只需判断发明点②是否“容易想到”和“可替代”，一步即可完成此举。但由于选择了D1作为最接近的现有技术，这个起点离本发明更远，所以，复审决定不得不走两步：第一步，论证从D1可以容易地想到氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂；第二步，论证本领域技术人员很容易想到将高锰酸钾和二氧化锰的组合作为氧化剂添加到脱硫剂中。

然而值得注意的是，D1在背景技术中写道，“氧化镁粉承办偏高，制造过程……，故对环境有污染”，在发明内容中写道，“本发明的目的是，采用菱镁矿代替氧化镁粉作脱硫吸收剂，以避免脱硫剂制备过程带来的污染”，“本发明的积极效果是，采用菱镁矿粉代替氧化镁粉作为脱硫吸收剂，避免氧化镁粉脱硫剂制造环节的燃料消耗及烟气治理，降低了烟气脱硫工艺的运行成本”。这些信息已然表明，D1的目的是用菱镁矿代替氧化镁作为脱硫剂，而排斥用氧化镁代替菱镁矿作为脱硫剂。因此，上述的第一步成了D1无法跨越的鸿沟，这导致219号申请相对于D1具备创造性。审查员错误地选择D1作为最接近的现有技术，导致创造性评价过程变得更加复杂。

这个案例中，D1多次贬低氧化镁成本偏高，特意提出用菱镁矿代替氧化镁作为脱硫剂的技术方案，导致相反方向的替代超出其明确的教导范围。这说明：特征替换不是一个可逆的过程，A替换B和B替换A未必能够等量齐观；技术演进路线可能具有方向性，本领域普通技术人员不会产生将最接近的现有技术朝着劣化或违背其发明目的的方向进行改动的动机。

小 结

创造性是一个相对概念，以本领域普通技术人员的眼光判断发明与最接近的现有技术之间的差距是否达到足够高的程度。正因如此，三步法中的第一步至关重要，直接决定了后两步中区别特征认定的准确度和创造性评述的信服力。以不同的现有技术作为基准，其与发明之间的差距自然不同，创造性的高度也会有差异，得出的结论可能完全相反。

因此，审查员应当在把握发明实质的基础上，选择与本发明构思相似的最接近现有技术作为起点，沿着其技术发展路线对其进行改进，由此判断本发明和最接近现有技术之间的跨度是否达到了创造性的要求。只有找到真正最接近的现有技术，才有可能准确识别出发明的区别特征并判断其是否显而易见；否则，技术启示和公知常识的认定难免陷入事后诸葛亮的泥潭。

注释：

[1]有的专利申请在背景技术部分具体列明现有技术的专利号或标题等公开信息，有的则只是泛泛地介绍现有技术的工作原理及存在的问题，审查员可以检索到这样的对比文件，也可以要求申请人提供。为叙述方便，本文将这样的对比文件称为D0。

[2]第55615号复审决定。

[3]816号申请的背景技术中仅描述相关现有技术内容，没有引用具体的对比文件。

[4]第94760号复审决定。

[5]北京知识产权法院(2015)京知行初字第5431号行政判决书。

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