标价和实际付款(预约合同《商品房认购书》与本约合同《商品房预售合同》的效力判断规则、关系及法律后果)

目前我国房地产商品房销售形式主要分为商品房预售与商品房现售，其中商品房预售可及时回笼资金降低开发成本，因而普遍采取预售方式，商品房预售涉及的法律关系较为复杂、法律风险相对较高，笔者将主要针对商品房预售中出现的《商品房认购书》与《商品房预售合同》进行讨论，分辨二者的效力判断规则、法律后果及二者内容上适用关系。全文将分为两部分：预约合同性质的《商品房认购书》效力判断规则及违约后果；本约合同性质的《商品房预售合同》效力判断规则。

根据《民法典》第四百九十五条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

在实践中，能够影响《商品房认购书》合同效力的主要是看是否取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

根据该条规定是否取得商品房预售许可证影响《商品房预售合同》的效力，那么对于《商品房认购书》具有何种影响呢？

针对该条中规定的商品房预售合同，存在三种观点：

1. 该条中规定的商品房预售合同，既包括本约合同性质的预售合同也包括预约合同性质的预售合同；

2. 该条中规定的商品房预售合同，仅指本约合同性质的预售合同，预约合同性质认购书的效力，不受是否取得预售许可证明的限制；

3. 该条中规定的商品房预售合同，仅指本约合同性质的预售合同，但预约性质的《商品房认购书》效力同本约性质的《商品房预售合同》效力保持一致，若《商品房预售合同》效力无效，《商品房认购书》效力更应无效。

一、《商品房认购书》的效力判断规则

此部分结合两个案例对实践中《商品房认购书》的效力认定情况进行分类讨论：1、自始未取得商品房预售许可证明情况下,签订的《商品房认购书》的效力；2、在起诉前已取得预售许可证明情况下，签订的《商品房认购书》的效力；3、已取得的预售许可证明在起诉前被撤销的情况下，签订的《商品房认购书》的效力。

案例1：A地产公司与张某商品房预约合同纠纷案

基本案情：

2011年1月27日A公司作为出卖人与王某作为认购人签订《认购协议》，《认购协议》签订后，认购人王某及原告张某分别支付1000万元购房款。2012年2月20日，张某作为出借方、A公司作为借款方与张某二作为担保方签订《借款协议》、《补充协议》及收据，借款金额是3160万。原告张某称王某将其所交购房款的权利转让了自己，故与被告签订了一系列借款协议，诉求的3160万包括购房款2000万及一年的资金占有费。

表一：案例1案件审理情况概略

裁判理由：

二审法院认为：《认购协议》约定了房屋的坐落位置、预测面积、价格及付款时间、定金及支付时间等商品房买卖合同的必要要素，并在第四条约定认购房屋应于2012年2月28日前取得预售许可证并正式开盘销售，双方根据《认购协议》的内容签订正式的《商品房买卖合同》。可见，纵观该协议约定内容，A公司与王某之间并无借款的意思表示，《认购协议》性质上应当为商品房买卖预约合同，一审法院认定其名为买卖、实为民间借贷错误，本院予以纠正。

由于预约合同只是双方当事人承诺在约定期限内订立本约的预备性协议，不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，故《认购协议》不以A公司取得商品房预售许可证为合同生效要件。《认购协议》系王某与A公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《借款协议》来源于《认购协议》解除后结算债权的转让，基础法律关系为商品房买卖预约合同。

案例2：吴某与B地产公司商品房预约合同纠纷案

基本案情：

2013年9月16日，B公司（一审被告）作为出卖方与吴某（一审原告）作为买受方就B公司开发的山水锦园楼盘房屋签订了一份《认购协议书》。《认购协议》签订后，B公司一直未与吴某签订商品房购销合同，房屋也尚未建盖完成，故吴某于2015年10月12日诉至一审法院，请求判令《认购协议》无效、返还购房定金及相应利息。

表二：案例2案件审理情况概略

裁判理由：

再审法院认为：双方在签订《认购协议书》时，吴某明知B公司没有取得商品房预售许可证；该《认购协议书》虽然约定了房屋的位置、面积和价款，B公司也收取了约定的全部款项，但双方在认购协议书中约定“乙方应当自甲方取得《商品房预售许可证》30日内，携带本协议、定金收据及身份证原件，按照本协议所约定的房屋价格与甲方签订正式的《商品房购销合同》及其补充协议”。该约定表明双方签订的认购协议，只是为了将来在B公司取得预售许可证后再另行签订正式的《商品房买卖合同》作预约，应认定为预约合同性质。预约合同不是商品房预售合同，不以取得商品房预售许可为有效条件。

综合以上两个案例，可以得出：

1. 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条中规定的“商品房预售合同”，仅指构成本约合同的《商品房预售合同》，只具有预约合同性质《商品房认购书》的效力，不受该条是否取得预售许可证明的限制；

2. 预约合同性质的《商品房认购书》系本约合同《商品房预售合同》的预备性协议，是约定将来订立《商品房预售合同》的合同，不属于商品房预售行为，未取得商品房预售许可证明的，不影响预约合同《商品房认购书》的合同效力；

3. 取得商品房预售许可证只是《商品房预售合同》有效的法定条件，并非《商品房认购书》有效的法定有效条件；

4. 商品房预售许可证明无论是取得后被撤销，还是自始未取得，均不影响仅具有预约合同性质的《商品房认购书》的合同效力。

二、违反《商品房认购书》的违约后果

双方未履行预约合同《商品房认购书》承担何种法律后果？出卖人违反预约合同《商品房认购书》，买受人能否主张房屋上涨的差价损失及损失范围？能否要继续履行预约合同强制缔约？实践中的认定较为复杂，结合以下案例进行分析。

案例3：程某与C公司商品房预约合同纠纷案

基本案情：

2004年4月9日程某（一审原告）与A公司签订了关于《东方假日广场》房屋的认购书，约定购房面积69.26平方米、一次性付款的折后单价1200元/平方米，总价为83112元，签订认购书当日，程某支付定金10000元。

2006年3月5日A公司向程某发函告知：由于政府拆迁安置问题，导致所认购楼宇无法正常开工建设。何时解决，尚无预期。要求接函后前来办理是否继续认购等相关手续。若取消认购，退还全部认购款，并支付银行相应利息；若不取消认购，待拆迁问题解决，公司将另行通知；程某未作任何表示。

2008年1月11日，A公司被撤销，其权利义务由C公司（一审被告）继受。本案所涉楼盘， 2012年7月取得商品房预售许可证。

2012年2月C地产公司通知程某选房，房价按3650元每平方米计算，程某不同意，双方协商未果，程某提起诉讼；请求：1、判令C公司双倍返还定金2万元；2、承担因违约造成的利益损失169687元［（3650元/平方米-1200元/平方米）×69.26平方米=169687元］。

表三：案例3案件审理情况概略

裁判理由：

再审法院认为：双方签订的《认购书》第二条约定程某须于接开发商通知后携认购书与其签订《商品房买卖合同（预售）》，双方签订该《认购书》系就程某将来购买涉案房产达成的意思表示，程某交纳的1万元定金系作为将来订立商品房买卖合同的担保，该约定符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关预约合同的规定，属于典型的商品房买卖预约合同。

违反预约合同应当承担违约责任，但这并不意味着违反预约合同应承担与本约合同同样的违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条①规定违反预约合同，守约方可以请求违约方承担的是预约合同违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条②规定只明确了守约方可以主张预约合同约定的定金罚则违约责任。两司法解释均未规定守约方可以按照商品房买卖本约合同主张违约责任。不能以商品房买卖本约合同的违约责任来判断程某的损失和C公司应承担的违约赔偿数额。签订《认购书》后，其获得是签订商品房买卖合同的请求权，并非直接履行商品房买卖合同请求权，C公司违反《认购书》的约定导致的损失是使程某丧失与C公司缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能简单以商品房买卖合同单价差异确定。综合本案查明的事实，程某为获得签订商品房买卖合同支付了1万元定金的代价，本案合同签订时东方假日广场尚未取得任何合法手续，直至2010年9月17日才取得建设工程规划许可证，程某在签订《认购书》时对其拟购买的房产项目是否合法取得相关基本手续有审查的义务，对自己认购预约无任何合法手续的房产可能的风险应有基本的判断，对长时间无法实现签订商品房买卖合同的目的自身应承担一定的行为风险。二审法院根据南昌市房地产市场的发展趋势和本案实际情况，酌情认定由C公司赔偿程某利益损失84843.5元，再审没有理由对二审法院判断的损失金额进行调整。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。二审法院判决C公司返还定金1万元时已明确说明，系本案适用定金罚则不足以赔偿程某损失，因而才在判决返还程某1万元定金的同时，判决C公司赔偿程某利益损失84843.5元，这说明二审法院已在违约损失数额中考虑了应当由C公司承担的双倍返还定金责任。

综合上述案例，可以得出：

1. 预约合同和本约合同履行后可以获得的利益并非同一概念。商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，与商品房买卖本约合同所产生的履行合同请求权并不一样，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张损失的依据；

2. 违反预约合同，有权主张预约合同的违约责任，可以适用定金罚则（依据商品房买卖司法解释第四条主张适用定金罚则）；

3. 预约合同可主张的是信赖利益损失，非本约合同的可得利益损失，除适用定金罚则外，定金不足以弥补损失的，可主张一定的信赖利益损失（依据《民法典》第五百八十八条）；

4. 商品房买卖合同的出卖方因非公共的服务、产品的提供方，若违反预约合同但也不能强制缔约。

3.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》》第2条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。有无例外情形？

关于以上三种情形中的前两种情形存在两种观点：

最高人民法院审查认为：2012年6月14日双方签订商品房买卖合同时D公司尚未取得商品房预售许可证，此时本案合同的效力处于待定状态，因D公司于2012年7月24日取得了商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，③此时双方签订的商品房买卖合同具有了法律效力，虽然D公司商品房预售许可证因超规划建设于2014年10月11日被撤销，但这与出卖人自始未取得过商品房预售许可证的情形不同，并不必然导致赵某、布某与D公司签订的商品房买卖合同又转为无效合同。

另外，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条有关建设单位申请办理建设规划许可证的规定，是行政机关在规范建筑领域内的管理性强制规定，该规定对私法领域内的商品房买卖合同效力不产生直接影响。

综合以上案例，得出结论：

1.签订《商品房预售合同》时已经取得商品房预售许可证明，后该预售许可证明被撤销或者因超期失效的，不影响之前签订的《商品房预售合同》的效力；

2.签订《商品房预售合同》时尚未取得商品房预售许可证明，事后取得但在起诉前该预售许可证明又被撤销的，不影响之前签订的《商品房预售合同》的效力；

3.预售许可证明被撤销或超期失效后，新签订的《商品房预售合同》效力，依然受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的效力限制。