普通合伙企业和有限合伙企业区别(一文读懂合伙企业如何事半功倍地运用“但书”条款)

Posted 2023-05-28

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普通合伙企业和有限合伙企业区别(一文读懂合伙企业如何事半功倍地运用“但书”条款)

今年三月，我所常年法律顾问单位发来专项法律服务需求，要求对实际控制人直接投资的3家有限合伙企业和2家有限责任公司进行清算并退出。在尽职调查期间，发现该实际控制人所投资企业不仅跨多行业，且部分被投资公司仅股东人数就高达百人，但公司章程均为简单范本，且并未对该实际控制人关心的如股权架构、一致行动、表决权、减资或退出做出明确约定。

本文意从《中华人民共和国》的立法背景及目的出发，结合典型案例，解析如何有效设计并运用《中华人民共和国合伙企业法》中的“但书”条款，为投资者保驾护航。

立法背景及目的

与有限合伙企业相关的“但书”条款规定于《中华人民共和国合伙企业法(2006修订) 》（以下简称“《合伙企业法》”）中，探究但书条款的立法背景及目的离不开对《中华人民共和国合伙企业法》立法沿革、修订背景及目的等相关内容的研究。

1.立法背景

有限合伙企业及“但书”条款根植于中国特色社会主义市场经济的沃土，是基于经济上的不断实践而诞生于立法之中。

在法律明确规定之前，有限合伙企业已经见于1994年的《深圳经济特区合伙条例》中并由“第三章　有限合伙”专章规定，并未规定“但书”条款。

我国1996年的《中华人民共和国合伙企业法（草案）》中存在关于有限合伙的内容，但在1997年2月19日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上,全国人大法律委员会副主任委员厉以宁在《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国合伙企业法（草案）>审议结果的报告》中指出：“一些常委委员、部门、地方和法律专家提出，从实践来看，合伙人承担无限连带责任是普遍的形式，而由部分无限责任合伙人和部分有限责任合伙人组建的有限合伙，是一种例外情况，问题较为复杂。国外一般都对有限合伙这种形式单独立法，考虑我国目前尚无有限合伙的登记，还缺乏这方面的经验，因此，在本法中可以先不规定有限合伙。经与全国人大财经委员会共同研究，建议删去草案中有限合伙人一章的规定。”

因此，我国在1997年制定的《中华人民共和国合伙企业法》中并未规定有限合伙企业的相关条款，反而在第五条规定了“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样。”、在第六十六条规定了“违反本法规定，在合伙企业名称中使用“有限”或者“有限责任”字样的，责令限期改正，可以处以二千元以下的罚款。”

后来随着经济发展，及相关立法方面的实践不断增多，如2001年北京市实施的《中关村科技园区条例》和2002年厦门市实施的《厦门经济特区高新技术产业园区条例》都规定了“风险投资机构可以采取有限合伙形式”；同时为了满足我国社会主义市场经济体制建设和经济社会发展的实际需要，2006年，全国人大常委会修订通过了《合伙企业法》，至此有限合伙企业正式被写入法律，与有限合伙企业相关的“但书”条款也同时写入法律。

2.立法目的

有限合伙企业相关的“但书”条款为有限合伙企业制度服务，使实践中有限合伙企业的相关制度更为灵活，促进了我国有限合伙企业制度的发展。

2006年4月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上，全国人大财政经济委员会副主任委员严义埙在《关于<中华人民共和国合伙企业法(修订草案)>的说明》中指出：“……第二，发展风险投资迫切需要在法律中规定有限合伙制度。……风险投资常用的组织形式是有限合伙，即在至少有一名合伙人承担无限责任的基础上，允许其他合伙人承担有限责任，从而将具有投资管理经验或技术研发能力的机构或个人，与具有资金实力的投资机构有效结合起来。……第三，专业服务机构的发展迫切需要在法律中规定有限责任合伙制度。……由于我国合伙企业法没有规定有限责任合伙，只规定了全体合伙人承担无限连带责任的普通合伙，因此，会计师事务所等专业服务机构的发展受到很大限制，规模普遍偏小，难以与国外的专业服务机构展开竞争。……”

《合伙企业法》第一条规定：“为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”

“但书”条款有利于我国有限合伙企业发展，从逻辑上也或直接或间接地有利于风险投资的发展与专业服务机构的发展，也有利于“规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”。

《合伙企业法》中主要“但书”条款及判例

1.有限合伙企业相关的但书条款法条列举

但书条款，又称但书，是法律条文中的一种特定句式，是对前文所作规定的转折、例外、限制、补充或附加条件的文字。但书条款一般用“……但是……”的形式表述。但也有例外，如“……除外”的形式。

《合伙企业法》中，与有限合伙企业相关的但书条款的法条列举如下：

《合伙企业法》第十九条第二款规定：“修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。”

《合伙企业法》第二十一条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”

《合伙企业法》第二十三条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”

《合伙企业法》第六十一条规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。”

《合伙企业法》第六十九条规定：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”

《合伙企业法》第七十条规定：“有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。”

《合伙企业法》第七十一条规定：“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。”

《合伙企业法》第七十二条规定：“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。”

《合伙企业法》第八十二条规定：“除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。”

2.主要"但书"条款与判例

本部分针对但书条款中的第十九条第二款、第六十九条、第七十一条及相关案例进一步介绍但书条款。

(1) 第十九条第二款：合伙协议修改或者补充

《合伙企业法》第十九条第二款规定：“修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。”也就是说，通过合伙协议的约定，可以改变“修改或者补充合伙协议”所需的合伙人数量、比例或者表决权比例等，但在约定过程中也要注意程序方面的问题。

总的来说，约定应该明确具体，不但明确实体的方面，而且要约定好程序的方面，还要避免不同文件之间的条款相互冲突，将出现争议的可能性降到最低。

在(2020)京03民终3355号李某与闫某等确认合同无效纠纷案例中，李某依据《事务所章程》第10．1条规定“修改事务所合伙协议事项必须经过全体合伙人四分之三以上表决通过后方可实施。”，因其“作为合伙人从未收到修改合伙人协议的会议召开通知，更未收到相关议案”，认为《补充协议》违反《事务所章程》规定而无效。

法院查明：李某与闫某等二十四人签订了《合伙协议》，系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。其中7.11条约定，本协议的解释和修改由全体合伙人四分之三以上（含本数）通过。上述内容并未约定修改合伙协议需召开合伙人会议并进行表决等程序事项。

法院认为：现《补充协议》已经四分之三合伙人签字通过，《补充协议》符合《合伙人协议》第7．11条的约定，程序合法，因此有效。

因为相关约定的存在，上诉人败诉了，由此可以证明约定的必要性。同时案情展示了制订合伙协议的补充协议在程序方面的欠缺引发了纠纷，虽然最终法院确认了相关补充协议的效力，但从减少纠的纷角度来说，企业通过设置合理的程序和措施，保障规章制度在企业内部的统一性，确保条款之间不存在冲突。

(2) 第六十九条：全部利润分配给部分合伙人

《合伙企业法》第六十九条规定：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”也就是说，经过合伙协议约定，有限合伙企业可以将全部利润分配给某一或某些合伙人。

在金融投资和资管领域，私募基金、信托产品等常采用有限合伙结构化安排，对有限合伙人（LP）进行结构化的分类设计，即优先级合伙人按照合伙协议优先级获得收益分配,而劣后级合伙人在产品优先向优先级合伙人分配收益后获取剩余的收益或承担亏损的模式。有限合伙结构化安排需要在在有限合伙协议中明确约定部分有限合伙人的本金不受损失或保证其最低利益的条款，利润分配就是实现保底条款的方式之一，《合伙企业法》第六十九条的规定更有利于保底条款的实施，且有不少判例支持。

在(2012)武法民初字第01612号陈某诉强某合伙协议纠纷案件中，法院的观点是：根据合伙企业法第六十九条“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外”的规定，协议约定原告不承担风险只收取固定利润，不违背法律规定，故被告应当支付利润66.66万元。

在(2020)鲁14民终2320号某企业管理中心、刘某退伙纠纷案例中，法院的观点我为：《中华人民共和国合伙企业法》中在第二章普通合伙企业部分的第三十三条第二款规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”，但在第三章有限合伙企业部分的第六十九条规定：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”本案合伙企业为有限合伙，应适用第六十九条的规定，且刘某系以个人名义与李某作出的约定，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。在李某出资超过两年封闭期后退伙的情况下，刘某应对李某本金亏损及每年不足12％的收益部分承担差额补足责任。

在(2016)皖0102民初1001号至(2016)皖0102民初1019号XXX与某房地产开发集团有限公司、胡某合同纠纷系列案例中，法院观点为：根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第六十九条之规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。由此可见，有限合伙企业不同于普通合伙企业，可以约定部分合伙人根据预期收益率获得收益和到期本金兑付。

但合伙制私募基金利润分配的模式有所不同，不在本文赘述。

(3) 第七十一条：有限合伙人从事相竞争业务

《合伙企业法》第七十一条规定：“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。”也就是说不通过合伙协议禁止的情况下，有限合伙人可以合法地从事与本有限合伙企业相竞争的业务，无论是自营还是与他人合作经营。

如果不在合伙协议中禁止，仅以有限合伙人经营相竞争的业务为由处分有限合伙人，该有限合伙人提起诉讼请求企业撤销决定可以得到法院支持。如下案例所示：

在(2017)沪01民终6517号曲某与朱某等合伙协议纠纷案件中，曲某因为从事与有限合伙企业相竞争的业务而被除名，于是提起诉讼。

法院查明：曲某时某有限合伙企业的有限合伙人，同时他作为股东，与他人设立公司，从事与有限合伙企业相竞争的业务。有限合伙企业的合伙人们作出《关于对有限合伙人曲某除名退伙等事宜的决议》：鉴于你在执行合伙事务中有不当行为，经其他四位合伙人一致同意，决议对你除名并收回股权……《合伙协议》中未对有限合伙人经营相竞争的业务的规定。

法院认为：上诉人虽另行设立了类似商号的公司、企业经营与本合伙企业相竞争的业务，但我国法律允许有限合伙人自营或与他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，涉案《合伙协议》也未禁止有限合伙人经营竞争业务。因此上诉人的此种行为并不构成因故意或重大过失给合伙企业造成损失的情形。

有限合伙企业退出——但书条款与其他条款结合运用

本部分以一个退出有限合伙企业的案例为反例，介绍但书条款与其他条款结合运用情况下，怎样拟定有利于己方的合伙协议。

▶ 1. 案例概述：

某投资管理中心（有限合伙）投资了5家有限合伙企业，现需要办理退伙、撤资等事项，以便最终顺利实现企业注销。经查明，在投资的5家有限合伙企业的合伙协议中，并未特别规定有关退伙的相关条款。

▶ 2. 案例分析：

合伙企业注销前，应当清理债权债务关系、撤回在其他主体的出资、妥善解决诉讼事宜等，否则会有违约、失信乃至涉嫌抽逃出资等法律风险，故需要全面梳理投资情况，安全完成份额转让和资金撤回事项。

有限合伙企业是人合性较强的企业，份额流通不及股份有限公司便捷，需要根据合伙协议、公司章程和相关法律确认撤资方式。

此外，法律对退伙的规定较为严格。《合伙企业法》规定如下：

第四十五条规定：“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”

第四十六条规定：“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”

第四十七条规定：“合伙人违反本法第四十五条、第四十六条的规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。”

第四十八条第一款规定：“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。”

第七十八条规定：“有限合伙人有本法第四十八条第一款第一项、第三项至第五项所列情形之一的，当然退伙。”

由以上法条可知，较为合理的退伙方式是某投资管理中心经全体合伙人一致同意退伙。此种做法的风险是，合伙人无法取得其他合伙人的同意则无法退伙。

此外，有限合伙的退出方式还有财产份额转让。

《合伙企业法》第二十二条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”

《合伙企业法》第七十三条规定：“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。”

财产份额转让亦分为对内转让和对外转让，对外转让一般需要全体合伙人同意，并且转让时要考虑其他合伙人的优先购买权。所以如果要尽快实现撤资，可以通过对内转让即合伙人之间转让财产份额的方式，实现在有限合伙中的退出。

▶ 3. 案例启示：

因为该投资管理中心（有限合伙）的合伙协议中并未特别规定有关退伙的相关条款，所以要想实现退伙的目的，难免需要其他合伙人一致同意，条件较为苛刻。如果按照《合伙企业法》中的相关条款提前对合伙协议中的退伙条款进行约定，降低退伙要求的门槛，则可以较为轻松地退出有限合伙企业；也可以约定有利于己方的对合伙协议的修改或补充条款，以便后续补充相应的对己方有利的退伙条款。