施工单位法律顾问(建设工程施工合同纠纷类案检索方法与经验分享)

Posted 2023-05-28

篇首语：恢弘志士之气，不宜妄自菲薄。本文由小常识网(cha138.com)小编为大家整理，主要介绍了施工单位法律顾问(建设工程施工合同纠纷类案检索方法与经验分享)相关的知识，希望对你有一定的参考价值。

施工单位法律顾问(建设工程施工合同纠纷类案检索方法与经验分享)

邢万兵

写在前面

本书以《民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》为主线，全方位、多角度解读建设工程施工合同法律纠纷，值此新书上市之际，推荐给工程行业人士和法律从业人员作为案头工具书参阅。下述《建设工程施工合同纠纷类案检索方法与经验分享》，源自本书作者邢万兵律师在新书《建设工程施工合同纠纷要点解读与类案检索》付梓第一时间所写，原滋原味再现了其独道的类案检索法和加工术。

建设工程施工合同纠纷要点解读与类案检索

邢万兵律师•倾力新著

邢万兵，北京和铭律师事务所主任律师，第八届、第九届全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员，北京市律师协会土地与房地产法律专业委员会委员兼第十一届副秘书长，江西赣江新区国际仲裁院仲裁员。自1999年起从事律师工作，长期致力于房地产、建设工程、固定资产投资领域的业务实践与理论研究。著有《房地产法律实务》等作品。主要业务领域：房地产、建设工程、法律顾问、合规建设。擅长通过“法律+行业+大数据”为客户提供全流程法律服务，对企业合规建设与经营风险化解具有丰富的实践经验。

2022年11月初，拙作《建设工程施工合同纠纷要点解读与类案检索》在法律出版社出版，这是一部全方位、多角度解读建设工程施工合同纠纷的法律实务书籍，供工程行业人士、法律从业者使用。

本书特点之一是新角度、大概念，将实际施工人制度分为转包违法分包和挂靠，将黑白合同分为四个场景，对挂靠、优先受偿权、结算协议、专属管辖等问题进行大概念式解读。

特点之二是减少大段理论推导，呈现“纯干货”，所述观点皆来源于生效判决的裁判规则，就此意义上，作者承担着“法治搬运工”的角色。

特点之三是类案检索，作者就每一个争议问题检索了数十起甚至上百起类案，经过认真筛选，匹配了最具有代表性的案例，律例并行，以例辅律。

特点之四是案例再复盘，从应诉答辩角度或从合同管理角度对裁判规则再次“深加工”，提升裁判规则的适用性与指导性。

本书在写作过程中，作者检索了2000多起经典案例，现就类案检索方法与经验分享于此，供读者诸君共飨。

类案检索之前，首先应当调研现行法律法规，包括法律、行政法规、司法解释以及地方法院制定的审判指导意见，加以分类整理；其次应当广泛阅读实务文章，北大法宝、中国知网、人民法院网等网站以及公众号、百家号等自媒体上大量实务文章可供阅读。通过调研法律法规和阅读实务文章，构建知识框架，归纳争议问题。

以结算协议为例，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第29条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”文义解释本条，达成结算协议后不启动造价鉴定，但是适用本条的前提是协议成立，如何审查结算协议的成立要件？达成结算协议后一方当事人提出索赔是否支持？结算协议无效与可撤销的情形包括什么？有多少成功案例？带着这些问题检索案例，才能有的放矢，逐个解决问题。

目前，中国裁判文书网、法信、北大法宝、威科先行、Alpha案例库等网站都具有案例检索功能，笔者以中国裁判文书网为例介绍检索方法。

《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第5条规定，类案检索可以采用关键词检索、法条关联案件检索、案例关联检索等方法，该规定与笔者使用的检索方法完全吻合。

案例检索方法之一：关键词检索方法。就某一争议焦点，设定原告诉称、被告辩称、本院查明、本院认为等部分可能提及的关键词，在检索栏输入多个关键词进行检索。以“发包人在拖欠承包人范围内对实际施工人承担责任”为例，涉及的争议问题包括工程未结算，如何查明欠付范围？就欠付数额，哪一方当事人承担举证责任？发包人责任形式是连带责任，还是直接给付责任？为解决这些问题，可以输入“发包人、实际施工人、欠付、查明、未结算、连带责任、举证责任”等关键词进行检索。根据实际需要，关键词可以随时更换，这是一个动态过程。

案例检索方法之二：法条关联案件检索方法。在法条中找到关键词，在检索栏输入关键词进行检索。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条第1款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”本条所解决的是数份施工合同均无效如何确定结算依据的问题，难点是如何认定实际履行的合同，可见将“一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的”作为关键词进行检索，了解人民法院如何认定实际履行的合同。

案例检索方法之三：案例关联检索方法。目前，法信、北大法宝为某一案例匹配了关联案例，这些关联案例由人工智能匹配，关联性不强，阅读耗时较多，不予推荐。

检索结果展示后可以进一步使用高级检索功能，提高检索结果的精准性。以中国裁判文书网为例：

§ (1)可以在“案由、法院层级、裁判年份、审判程序、文书类型”项下进一步筛选；

§ (2)全文检索时，可以将关键词定位在“首部、当事人段、事实、理由、裁判结果”等部位。

阅读裁判文书时应当快速定位到“本院认为”部分，内容切题且实质性回应了争议问题，应予收藏。收藏案例遵循“从高、从新、从精”原则，即上一级法院优先、裁判时间优先、精品案例优先。

打开个人中心，进入“案例包”可以查阅被收藏案例。此前的检索只是案例检索，真正意义上的类案检索还需要“深加工”。

个人中心有“重命名”功能，可以对每一起案例重新命名，字数限于100字。笔者使用的命名方法是“纠纷类型+争议焦点+核心理由+支持/不支持+法院+审级+年份”，枚举三例如下：

§ （1）挂靠人起诉（发包人知道事实合同支持）最高院二审 2021；

§ （2）黑白合同（合同均无效实际履行合同认定补充协议支付凭证）最高院再审驳回再审 2022；

§ （3）执行异议之诉（挂靠人提出账户独立工人工资审查实际施工人支持）最高院再审指令再审 2011。

案例重命名后，每个案例项下的争议问题一目了然，在“案例包名称”栏中输入重命名时设定的关键词，可以检索所收藏的案例，检索结果即为同类案例。

提炼同类案例的裁判规则，可以形成类案检索报告。成熟稳定的裁判规则最少应当有20起最高人民法院同类案例所支撑，经过时间检验，这些裁判规则的观点一致、成熟稳定，即使有相反观点，相反观点也是非主流观点（类案检索报告应当包括相反观点）。同一问题长期存在两种相反裁判观点，或者当事人就同一问题普遍产生争议，可以向全国人大或最高人民法院提出立法建议。

提炼同类案例的裁判规则，总结成败得失经验，可以拓展代理思路，指导合同管理。例如，工程挂靠，内部承包合同签订时间晚于施工合同，内部承包合同没有界定被挂靠建筑企业与挂靠人的关系，也没有约定“背靠背”条款，挂靠关系或将被认定为转包关系，建筑企业的法律责任从转交责任转变为支付责任，这将是建筑企业不能承受之重，此时应当引导建筑企业完善合同管理制度。一个案例胜似一堆理论，裁判规则对于科学指导建筑企业合同管理具有重要意义。

需要强调，世界上没有相同的面孔，也没有完全相同的案例，同样是管理费，部分判决予以支持，其他判决却不予支持，其中缘由应当深入研究，很多情况下支持或不支持是人民法院是基于合同履行的客观情况，根据诚实信用原则和公平原则对当事人利益平衡之后的结果。所以，类案裁判规则不能绝对化、机械式理解。

最后，特别提请读者诸君注意，应当区分最高人民法院的再审裁定和二审判决。再审程序的定位是依法纠错，原审判决不一定完全正确，但未必是错案，不一定符合再审条件，驳回再审裁定旨在回应当事人的再审申请，不代表最高人民法院观点；二审程序的定位是审查法律适用问题，精准定分止争，最高人民法院二审判决和提审后本案判决，才能称之为“最高人民法院观点”。

以上内容，是笔者在中国裁判文书上类案检索的方法与心得体会，谨供读者诸君参考。更多内容敬请参阅拙作《建设工程施工合同纠纷要点解读与类案检索》。

200个经典案例裁判规则梳理

106则案例解读复盘

13大类72小类问题要点解读

本书系统研究建设工程施工合同纠纷法律实务，围绕合同效力、诉讼当事人、工程结算、工程质量、工期等问题展开，每一章体例如下：

【法律法规/司法解释】列举法律法规和司法解释，这是当事人请求权的基础，也是人民法院和仲裁机构裁判的法律依据。

【要点解读】从法律实务角度对每一个法律问题的要点进行解读，所列观点皆来自实务经验和生效判决，对建筑企业工程管理提出法律建议，同时对实际施工人、建设工程价款优先受偿权等问题进行反思与展望。

【典型案例】本书所选案例多数为最高人民法院案例，其裁判规则具有较高的理论水准和指导意义。

【案例解读】通过复盘裁判规则，总结成败得失经验，科学化、精确化地运用于法律实务与工程管理

（目录是一本书的精华）

━ ━ ━ ━ ━

第一章　合同效力

一、无效施工合同的类型

二、无效施工合同的法律后果

三、无效合同赔偿损失的构成要件

四、合同无效对合同其他条款的影响

五、中标通知书的效力

第二章　实际施工人（转包、违法分包）

一、文义解释实际施工人制度

二、发包人欠付责任的界定

三、层层转包、分包情形下的实际施工人制度

四、实际施工人制度的限制与重构

第三章　实际施工人（挂靠）

一、挂靠人向发包人主张权利的请求权基础

二、挂靠人执行异议之诉

三、被挂靠人权利与责任范围问题

四、挂靠人对外商事行为的约束力问题

五、被挂靠人对挂靠人追偿问题

六、公司印章的法律效力

第四章　黑白合同

一、法律强制性规定与自愿原则的冲突与选择

第一类：明招暗定型

第二类：实质性变更型

二、招投标制度改革对黑白合同纠纷的影响

第三类：无中标合同型

第四类：非必须招标型

第五章　结算协议

一、结算协议的法律约束力

二、结算协议的成立与生效

三、结算协议与索赔

第六章　以其他方式确定工程价款

一、诉前一方自行委托造价鉴定

二、固定总价合同，固定总价范围内施工任务完成

三、固定单价合同，工程量确定

四、逾期答复构成有效结算

五、合同约定以审计结论作为结算依据

第七章　工程造价鉴定

一、工程类司法鉴定的分类与特征

二、一审阶段造价鉴定启动

三、二审阶段造价鉴定启动

四、鉴定机构资格

五、委托内容与期限

六、鉴定思路

七、鉴定材料的提交与质证

八、工程量争议

九、鉴定阶段对鉴定意见的质证

十、庭审阶段对鉴定意见的质证

第八章　利息与垫资利息

一、利息支付条件

二、利息起算时间

三、利息标准与调整

四、垫资和垫资利息

第九章　建设工程价款优先受偿权

一、权利主体之一：与发包人订立施工合同的承包人

二、权利主体之二：与发包人订立分包合同的承包人

三、工程质量大于工程效力

四、受偿范围

五、行使期限

六、不宜折价、拍卖的建设工程

七、放弃或限制优先受偿权

八、与商品房买受人权利的冲突问题

九、与抵押权人权利的冲突问题（审判阶段）

十、与抵押权人权利的冲突问题（执行阶段）

十一、本章小结

第十章　工程质量

一、现行工程质量法律法规解读

二、质量合格是支付工程款的前提

三、发包人擅自使用后的质量问题

四、发包人的主张属于抗辩还是属于反诉

五、工程质量司法鉴定问题

六、质量保修期、保修责任、缺陷责任期、质量保证金的关系

第十一章　工期

一、开工日期

二、竣工日期

三、工期顺延及赔偿责任

四、工期鉴定

第十二章　合同解除

一、施工合同解除条件

二、施工合同解除程序

三、合同解除的法律后果

四、通过先行判决制度解决撤场问题

第十三章　管辖权争议

一、适用专属管辖的范围

二、债权转让（债务负担）是否适用不动产专属管辖

三、签订结算协议后是否适用不动产专属管辖

四、实际施工人越过仲裁条款直接起诉发包人问题

五、挂靠人越过仲裁条款直接起诉发包人问题

六、代位权纠纷诉讼的管辖问题

七、专门法院管辖问题

八、级别管辖问题

附录部分

附录一：《中华人民共和国民法典》（节录）

附录二：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

附录三：建筑领域常用法律法规及规范性文件目录索引

附录四：建设工程施工合同纠纷司法解释/审判指导意见目录索引