作者 | 易镁金

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商标侵权和法律责任是整个商标法律制度的核心。我国现行商标法第五十九条列明了商标正当使用的情形，第五十七条列明了商标侵权行为的七种情形，但在司法审判中如何认定商标侵权是一个比较复杂的问题，需要综合考量多种因素。本文拟通过相关法院裁判案例，探析商标侵权之司法认定的范式结构，以期对法律实践有所裨益。从大量法院判决，可以看出法院对于商标侵权的基本认定思路是：（1）是否构成正当使用；（2）商标性使用中是否构成混淆；（3）造成损害后商标侵权的法律责任。具体分析如下：

一是否构成正当使用

我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。但是，商标法对注册商标的保护并不是绝对的，如果他人是将与注册商标相同或近似的文字用来叙述、说明商品的特点、质量、数量等或者描述某种商业活动的客观事实，而不具有区分商品来源和不同生产者的作用，则他人的使用不属于商标意义上的使用，不构成对他人注册商标专用权的侵犯。我国现行商标法第五十九条[1]用三款规定了注册商标专用权人无权禁止他人正当使用三种情形。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“北高解答”）第二十六条规定：构成合理使用商标标识的行为应当具备以下要件:（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。笔者认为三个要件可做如下解释：

（一）主观状态：使用出于善意，不具有攀附商标之目的行为

在“卡斯特”商标案[2]中，法院认为，在知识产权权利冲突中，当事人的主观状态是善意或恶意是考量违法性的重要因素。判断是否具有恶意，通常要考虑当事人最早获取或使用相关商业标识时是否知道、是否有合理理由知道他人相同或近似的商业标识，以及获取和使用该商业标识的行为是否不正当利用、损害他人在先商业标识的声誉，并根据在后使用者开始使用时的情况以及在先使用者当时的知名度等具体情况进行判断。在“泥浆”商标案[3]中，法院认为，善意是一种主观状态，可以通过综合考虑请求保护注册商标的显著性和知名度及使用者的外化的客观行为进行判断。请求保护商标的显著性越强，被恶意使用的可能性越大，反之，请求保护商标的显著性越弱，恶意使用的可能性也就越小。如果使用者对标识的使用不仅停留在其描述性含义，并将标识与周围设计做明显区分，采取突出方式加以使用，以此来吸引消费者的注意力，可以反映出使用人企图制造混淆，误导消费者的主观恶意，不能认定为正当使用，相反，如果使用者仅利用了描述性商标的第一含义，用于表示该类商品的主要原料、性能或品质等，且未突出使用，其目的并非为了借助商标权人的商誉，制造混淆，误导消费者，而是经营之不可避免，不能因此产生识别功能，就应当认定其主观上存在善意。

也就是说，认定主观状态的核心在于被诉侵权行为人是否有攀附商标权人商誉制造混淆的恶意，外观方面需要考量引证商标本身的显著性和知名度，内心方面需要考量被诉侵权行为人是否知道或者有合理理由知道等因素。

（二）指示性使用：不是作为自己商品的商标使用

商标法第五十九条的规定仅对描述性正当使用，而商标指示性合理使用未进行规定。由于立法上规定的缺失，在该类司法案件中，指示性合理使用问题主要依赖于法院的自由裁量，并未形成统一的认定标准。指示性合理使用的案件类型可以分为以下几种：

1、重新包装

在“中华牌”商标[4]案中，文兴公司将老凤祥公司10支装的铅笔自行包装成了4支装的铅笔向第三方销售。法院认为，如果商标权人以外的第三人在生产经营活动中仅为指示其所销售商品的信息善意合理地使用商标权人的商标，未造成相关公众的混淆，亦未造成商标合法权益损害的，则不应被认定为商标侵权行为。此案中，被控侵权铅笔本身为正品，且包装上使用了与涉案注册商标相同的标识，并明确标注了该商品的生产厂家，已足以说明商品的来源。虽然该包装上添加了文兴公司的信息，但也明确标注了其身份为“供应商”。因此，涉案被控侵权商品不足以导致消费者对商品的来源产生混淆和误认。而在“不二家”商标[5]案中，被告将原告不二家的糖果包装换成了138g铁盒装、258g铁盒装、100g纸盒装包装，包装的材质、大小、式样与原包装有明显差异。法院认为虽然被告分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，被告的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能。

可以看出，法院对于重新包装这类对商标指示性的使用的认定中，重点考虑使用是否限于合理的范围，如果超出了合理的范围，损害了商标承载信誉的功能，即便被诉侵权行为不会使相关公众对商品来源产生混淆、误认，也存在被法院认定侵权的风险。

2、正品转售

正品转售根据销售渠道的不同，主要可以分为线上店正品转售和线下店正品转售两种情形。

（1）线上店正品转售

店铺招牌的使用，如果系指示商品的来源，不引起相关公众的混淆，不构成侵权。在“LILY”商标案[6]中，被告在淘宝店铺店招牌中使用“LILY”字样，涉案店铺店招为“XIAOYAO-FASHIONLILY／fiveplus（5＋）专柜正品代购”，法院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。案件中，被告在店招中对“LILY”字样仅作描述性使用，明确系正品代购，并不会使相关公众误认为涉案店铺系丝绸公司设立或经丝绸公司授权设立。因此，王莹在该店招中使用“LILY”字样并未侵犯丝绸公司的涉案商标专用权。关于在宝贝分类、商品名称或搜索关键词中使用他人商标的问题，法院也给出认定，被告在淘宝店铺的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌展示等中使用“LILY”字样，属于在商品宣传、交易文书中使用相关标识，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。被告的上述商标使用行为应是为展示其所销售商品的品牌信息，如果其展示销售的商品本身系丝绸公司或经丝绸公司授权的第三方所生产，则王某在淘宝店铺的宝贝分类、商品名称、宝贝详情、商品品牌展示中标明商品品牌应属于商标指示性合理使用，不构成商标侵权。

还有一种网上正品转售的情形是在产品宣传中使用他人商标。在“森田药妆”[7]案中，被告壹号大药房在1号店网站上的网络店铺中销售森田药妆面膜时使用了面膜包装的正反面照片（有“森田藥粧”“台湾驰名商标”字样）和“DR.MORITA森田藥粧SINCE1934”标记。法院认为，如果被控侵权行为人使用商标仅为指示其所销售商品的信息，未造成相关公众混淆，亦未造成商标利益损害的，则不应被认定为商标侵权行为。相关公众通常会认为该商标传达的是在售商品的广告，即指示其所销售商品的品牌信息，而不是传达经营者的商号、商标。该种商标指示性使用直接指向的是商标注册人的商品，并非指向被告壹号大药房。在此情况下，不存在消费者对于商品来源认知的混淆，也不涉及商标显著性或知名度的降低，故也不存在其他商标利益的损害。

（2）线下店正品转售

在店招牌上使用商标注册权人商标的，尤其将商标单独、突出地标注在店招等商业性载体上通常构成侵权。例如在联想[8]商标案中，李某某未经联想公司的许可，在其店铺招牌及店内装潢突出使用“联想”“lenovo”标识，使消费者误认为联想公司与海联科技系关联店面或存在某种关联，向消费者传递了海联科技系联想公司授权的专营店面的虚假信息。法院认为其使用方式已超出善意、合理使用注册商标的界限。在“五粮液”[9]案件中，法院认为被告未经商标权利人授权，将注册商标中显著部分“五粮液”醒目地使用在酒行的店招上，易引起普通消费者的误认和混淆，该行为属于商标法意义上的商标使用行为，并构成侵权。

在经营活动中，例如网站、连锁店加盟手册、招商广告、品牌授权经销合同书、销售区域的横梁、柜台上标注他人商标一般不构侵权。在另外一件“五粮液”案[10]，最高院认为天源通海公司在经营活动中使用五粮液公司的企业名称，主要是为了指明锦绣前程系列酒的生产商和来源以及宣传推广锦绣前程系列酒，使用五粮液公司的企业名称并不存在引人误认为是他人的商品的问题。天源通海公司在经营活动中使用涉案商标是为了更好地宣传推广和销售“锦绣前程”系列酒，亦无主观恶意，这种使用行为并没有破坏商标识别商品来源的主要功能，未构成侵权。在“万和”案件[11]中，被告在在门口LED电子显示屏中滚动使用“万和”文字标识，在广告宣传单上印刷商标，在店铺门口的地板上使用商标，以及在店铺门口摆放“万和特卖场”广告牌进行宣传，广西高院认为商标的基本功能在于区别商品的来源，在销售商品过程中，商标与商品必然会联系在一起，销售者在销售商品过程中，不可避免地需要在必要范围内使用他人商标，实施这些行为不应以商标权人的许可为前提，商标权人也无权干涉和阻止这种在必要范围内的正当合理使用商标的行为，否则可能导致商标权滥用，阻碍商品的自由流通和良性竞争秩序。案件中被告的行为均旨在告知消费者其店内有万和电器产品销售，属于向消费者说明销售商品来源的指示性合理使用，符合一般商业惯例，且不存在对商标的贬损，客观上还起到扩大该商标知名度，增加万和电器产品销售数量的作用，是对商标权利人的一种增益行为，不构成侵权。

利用知名商品来搭便车构成不正当竞争。在“GUCCI”案[12]中，被告未经原告许可，在商铺的门头店招，商铺广告、户外广告、路牌广告及企业网站的宣传页面的显著位置，醒目标注“GUCCI” “2009 GUCCI即将开业”“GUCCI正在装修中……”“国际名品快乐购买入驻品牌：GUCCI ……”字样。上海知产法院认为，被告上述宣传使用行为建立在“GUCCI”字号的高知名度上，直接利用了原告的经营成果及“GUCCI”的声誉，从而获取有利的市场竞争地位，被告有明显的通过搭便车的形式抬高其企业形象的主观故意。

可以看出，在正品转售中，法院关注的重点是，商标使用指示的是商品还是商家，如果指示的是商品一般不构成侵权，而如果被控侵权人利用知名商品搭便车、攀附，使相关公众认为涉案商家与商标权人之间存在品牌授权等关联关系，则存在侵权嫌疑。

3、配件或兼容性使用

有自己的商标，符合商业惯例，未突出使用他人商标，不构成侵权。在“丰田”案[13]中，被告吉利公司在对涉案美日汽车进行宣传时使用“丰田”及“TOYOTA”文字，北京二中院认为，此种使用是对涉案美日汽车发动机所具有的性能、来源进行说明，是向消费者介绍汽车产品配置的主要部件的技术、制造等来源情况，以便于消费者对汽车产品的基本情况有所了解，这种对汽车产品配置进行介绍或说明的方式是符合商业惯例的；吉利公司并未将“丰田”及“TOYOTA”文字作为涉案美日汽车的商品标识予以使用，“丰田”及“TOYOTA”文字在此不具有用来标识美日汽车产品和吉利公司的意义，未对“丰田”及“TOYOTA”注册商标权造成损害。因此不构成侵权。在“GMAT”案[14]中，新东方学校在“GMAT系列教材”、“GMAT听力磁带上”突出使用了“GMAT”字样，北京高院认为，虽然新东方突出标注了“GMAT”，但该种标注是对“GMAT”进行描述性或者叙述性的使用。其目的是说明和强调出版物的内容与GMAT考试有关，是为了便于读者知道出版物的内容，而不是为了表明出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆，不构成侵权。

4、维修服务

维修服务的商标指示性描述不能超过必要限度，不能使一般公众产生间接混淆，即认为原被告之间存在某种关联。在“大众”[15]案中，被告在其经营场所的门面上标注“上海大众汽车特约维修站”，在其宣传标牌中标注“上海大众昌邑特约维修站电话7116888 7211784”“上海大众欢迎您”等字样，并标注有与涉案商标相同的标识。法院认为，伟波公司未经上海大众许可，在其店面及标牌上，将与涉案商标相同的标志作为商品装潢使用，并以“上海大众汽车特约维修站”的名义对外经营，其行为必然会导致相关公众对伟波公司的服务来源产生混淆，误认为伟波公司与上海大众之间存在某种关联，构成侵权。

（三）描述性使用：使用只是为了说明或者描述自己的商品

描述性使用是指虽然使用了商标中的文字或图形，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述[16]。当注册商标具有描述性时，他人出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意且必要方式使用该标识，不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆的，构成正当使用。“描述性使用”的案件类型主要可分为：

1、对通用名称、图形、型号的使用

对通用名称、关标识用语或其他元素的使用如果不作为商标使用、存在攀附的恶意、造成了相关公众的混淆误认，一般构成侵权。 “探路者”商标案[17]中，祥富公司享有“pathfinder”商标的专用权。探路者公司享有“探路者”商标的专用权。祥富公司在其网店店铺上展示的产品介绍上标有“PF探路者春季男士休闲鞋板鞋英伦户外潮流工装鞋pathfinder”等字样。广东高院认为，商标的合理使用应当具备以下要件：不是作为商标使用、使用的目的只是为了说明或者描述自己的商品、使用出于善意、使用不会造成相关公众的混淆、误认。本案的被诉侵权标识“探路者”是作为组成部分与“pathfinder”一道作为标识整体一并突出使用的，是商标性使用无疑在“Synchrotapper”商标案[18]中,被告未经许可在其电动攻丝头的铭牌上使用“synchrotapper”字样，上海一中院认为，商标权人的注册商标为英文文字，被控侵权人即使需要标明其产品为“攻丝动力头”或“同步攻丝头”，按照语言习惯通常也应当采用汉字形式，或者全部使用英文文字。被控侵权人在其产品上使用“超杉野synchrotapper”标识，显然具有攀附被上诉人的主观故意，客观上也足以起到标示产品来源而导致消费者混淆的作用，因此上诉人对涉案标识的使用不符合商标法实施条例所规定的正当使用。

2、对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的使用

对商品质量特点的使用。在“柔洁”商标案[19]中，法院认为：濠景厂在其卫生纸产品包装上使用“柔洁”二字不构成商标性使用，不会造成相关公众的混淆或误认，故不构成商标侵权。一是在纸类用品尤其是生活用纸商品中，生产商不可避免地会使用表述其纸品柔软干净的词语来描述产品特性，增强产品市场竞争力，吸引消费者。二是普通消费者在进行选购时，首先映入眼帘的是大字体“濠景”商标，并不会因其在下方标注“柔洁卫生纸”字样而产生其与洁柔公司的商标有关联的混淆或将其误认为洁柔公司产品。

对产品成份和香型特点的使用。“青萍果”商标案[20]中，被控侵权产品外包装背面标明的“鳄鱼宝宝青苹果沐浴露，蕴含青苹果精华，令宝宝肌肤更加柔爽幼滑。清新的青苹果馨香宝宝更加喜爱……”，最高院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，才属侵犯商标专用权的行为。丽信公司对于标志的使用意图表明产品的成份和香型特点，属描述性使用。同时丽信公司在被控侵权产品外包装的显著位置上标注了“jo1e”、“采麗”以及“鱷魚寶寶”注册商标，且椭圆形鳄鱼宝宝商标占据了较大位置，相对于文字较小的“青苹果”更加具有显著性，且标明了生产商的名称。丽信公司的产品销售范围广泛，销量较大。相关公众施以一般注意力，就不会对丽信公司的被控侵权产品与“QINGPINGGUO青萍果”注册商标的产品产生误认。

对该产品品质特征等的使用。“宫廷贡”商标案[21]中，最高法院认为，临沧市银毫茶厂在被控侵权茶品上使用“宫廷贡饼”商品名称，虽与付明哲在茶上注册的“宫廷贡”汉字加拼音加图形组合商标中的“宫廷贡”三字相同，但参考普洱茶行业标准中关于普洱散茶的宫廷普洱茶分类标准，“宫廷贡饼”中的“宫廷”是普洱茶的品质特征、“贡”有“贡品”“上贡”“进贡”等含义、“饼”是一种物品形状的描述，临沧市银毫茶厂在被控侵权茶品上使用“宫廷贡饼”商品名称是其对该产品品质特征等的描述性使用。

对服务类别的使用。“随堂通”商标案[22]中，江苏高院认为：延边教育出版社、卓越公司在编辑、出版、发行、经销图书、在提供图书查询服务、商品交易文书以及在网上书店设置关键词等行为中使用“随堂通”文字是将其作为《课时详解随堂通》图书名称的一部分，系向相关公众说明该图书本身的内容特点，属于正当使用。

概括性表达电影内容的表达主题。“功夫熊猫”商标案[23]中，最高院认为，由于商标是一种使用在商业上的标识，其基本特性是区别商品或者服务来源，因此构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也就是说被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用。被申请人梦工厂公司制作完成相关电影后，将其“dreamworks”标识显著地使用于其电影、电影海报及其他宣传材料中，用以表明其电影制作服务来源是“dreamworks”。由于《功夫熊猫2》使用“功夫熊猫”字样是对前述《功夫熊猫》电影的延续，且该“功夫熊猫”表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源。

对原材料的使用。“七粮液”商标案[24]中，北京高院认为：应当满足以下条件才能构成合理使用：第一，只是为了描述自己的产品；第二，这种使用是善意的、合理的；第三，应当是描述性的使用，而非商标意义上的使用。本案中，被告寅午宝公司称其产品系由七种粮食酿造，但未提供充分证据予以证明。况且，即使是为了向消费者介绍、推销、说明其生产的白酒中含有七种粮食，完全可以通过在配料表上标注或者在广告、宣传中说明等方式来描述其成份。但被告寅午宝公司涉案的使用行为系突出使用“七粮液”文字的行为，已经超出了将“七粮液”作为商品名称来描述产品原料的合理范畴。

3、对地名的使用

对水质来源、生产地域、知名地名和地理标志的使用未对商标突出显示，符合商业惯例，不会使相关公众引起混淆、误认，一般不构成侵权。“千岛湖”商标案[25]中，致中和公司在被诉侵权产品纸袋、包装盒、酒瓶上及广告宣传等经营活动中突出使用“千岛湖”文字标识，最高院再审认为：鉴于第6793620号“千岛湖”注册商标用的是地名和湖泊名称，故将“千岛湖”文字作为商标缺乏显著性，在没有证据证明该商标因实际使用获得了显著性的情况下，该注册商标专用权人不得阻止他人对“千岛湖”这一地名的正当使用。是否构成侵权需要结合使用方式和使用目的对“千岛湖”文字的具体使用行为进行综合判断。使用方式上未将“千岛湖”三字从其他文字中脱离出来，亦未从字体、字形、颜色等方面独立、醒目地使用。使用目的上在被诉侵权的酒产品上及广告宣传中使用“千岛湖”文字系对水质来源、生产地域的描述性使用，符合酒类行业生产经营的惯例，其目的是为了说明产品与产地、地理位置的关系，并非作为区分产品来源的商标使用。“南麂”商标案[26]中。浙江高院认为：判断是否侵犯商标专用权，主要看相关公某的一般注意力是否会对相同或类似商品或服务的来源产生混淆或误认，或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。首先，“南麂岛”作为地名的知名度明显高于其作为商标的知名度，南麂岛渔业公司将其作为地名使用不易造成与商标的混淆。商标显著性的强弱取决于商标本身的独创性、商标的使用、商标的广告宣传、商标的声誉等因素。其次，从南麂岛××公司使用"南麂岛"、"南麂"文字的目的和方式来看，属于正当、合理的使用，不会使相关公众引起混淆、误认。其次，从南麂岛××公司使用"南麂岛"、"南麂"文字的目的和方式来看，属于正当、合理的使用，不会使相关公某引起混淆、误认。

综上，对描述性合理使用的考量因素主要有：1、使用目的、使用方式，判定是否构成突出性、显著性使用，是否超出了合理必要的范围；2、是否出于善意，是否存在攀附的主观恶意；3、相关公众是否产生混淆误认。

二是否构成混淆

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》[27]人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。此外，商标法意义上的近似[28]是指足以使相关公众产生误认，进而导致市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似性。判断是否构成商标侵权意义上的近似，不仅要比较相关标识在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。

（一）商标标志的近似程度

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第九条规定，判断文字商标是否近似应以是否造成相关公众的混淆、误认为标准，考虑所用文字在读音、字体、含义、排列顺序等方面是否容易引起误认，并应当将文字商标作为一个整体来看待。

在“真巧”商标案[29]中，北京高院认为，认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标与引证商标在商标标志方面虽有差异并不完全相同，但二者在中文文字构成、读音等方面完全相同，已构成近似商标。

在“非诚勿扰”案件[30]中，广东高院认为，将被诉“非诚勿扰”文字标识及图文标识分别与金阿欢涉案第7199523号注册商标相比对，文字形态上均存在繁体字与简体字的区别，在字体及文字排列上亦有差异。被诉图文组合标识与金阿欢注册商标相比，还多了颜色及图案差异。故该两被诉标识与金阿欢涉案第7199523号注册商标相比，均不属于相同标识。该两被诉标识与金阿欢涉案注册商标的显著部分与核心部分均为“非诚勿扰”，文字相同，整体结构相似，在自然组成要素上相近似。但客观要素的相近似并不等同于商标法意义上的近似。商标法所要保护的，并非仅以注册行为所固化的商标标识本身，而是商标所具有的识别和区分商品/服务来源的功能。如果被诉行为并非使用在相同或类似商品/服务上，或者并未损害涉案注册商标的识别和区分功能，亦未因此导致市场混淆后果的，不应认定构成商标侵权。

在Best Western商标案[31]中，北京高院认为，判断商标近似与否，应当从商标文字的字形、读音、含义以及图形的构成、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，以相关公众的一般注意力为标准进行判断。整体近似或者图形、文字等显著识别部分近似，容易引起相关公众混淆误认的商标，构成近似商标。本案中，被异议商标由“TECSON”、“Best Eastern”、“好东客栈”及图组成。被异议商标虽有中文文字部分“好东客栈”，但由于该中文文字部分是对英文文字部分的中文翻译，且英文“Best Eastern”处于被异议商标的中心位置，因而“Best Eastern”是被异议商标的显著识别部分之一。而引证商标由“Best Western”及图组成，“Best Western”是其显著识别部分。被异议商标与引证商标的显著识别部分，即“BestEastern”与“Best Western”在呼叫、字体等方面近似。而且，“Eastern”与“Western”是常见的英文单词，其含义为“东方”和“西方”，将其作为商标的显著识别部分，相关公众容易认为两商标具有一定关联性。加之，被异议商标与引证商标的图形部分近似，因此，两商标外观整体近似，构成近似商标。

（二）商品的类似程度

《商标民事解释》第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。笔者认为，此种规定的原因在于区分表最主要的作用在于商标注册时的分类管理，分类更多的考虑商品本身的属性，并不一定反映相关公众的一般认识，更无法动态反映市场实际且商品类似与否影响的是商标的保护范围，标准是相关公众是否混淆，本就应以相关公众的认知为准。

《商标民事解释》第十一条对商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品、类似服务、商品与服务类似进行了细化的规定：

1、类似商品：在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

在“真巧”商标案[32]中，北京高院认为，判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》仅是判断类似商品或者服务的参考。本案中，虽然被异议商标指定使用的相关商品属于《区分表》中的第29类商品，引证商标核定使用的商品分别属于《区分表》中的第29、30类商品，但相关商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大关联，已构成相同或类似商品。

在“金狼”案件[33]中，北京高院认为，判断商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品是否类似的参考，但不是判断类似的唯一依据。本案中，申请商标指定使用的商品为国际分类第6类的金属管道接头、金属管道弯头等商品；引证商标指定使用商品为国际分类第11类的水龙头、卫生设备用水管等商品，申请商标与引证商标指定使用的商品分属不同的国际分类。虽然《类似商品和服务区分表》注明0602类似群商品与1108类似群第（一）部分商品类似，但申请商标与引证商标指定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在一定的差异，应认定二者指定使用的商品不属类似商品。

2、类似服务:在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

在“非诚勿扰”案件[34]中，广东高院认为，对于被诉节目是否与第45类中的“交友服务、婚姻介绍”服务相同或类似，不能仅看其题材或表现形式来简单判定，应当根据商标在商业流通中发挥识别作用的本质，结合相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况并综合相关公众的一般认识，进行综合考量。如前所述，江苏电视台经过长期对《非诚勿扰》节目及标识的宣传和使用，已使社会公众将该标识与被诉节目、江苏电视台下属频道江苏卫视相联系。而这种使用，从相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况来看，正是典型的使用在电视文娱节目上。以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务。

在Best Western商标案[35]中，北京高院认为，类似服务是指服务的目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大的关联性，容易使相关公众认为服务是同一主体提供，或者认为提供者之间存在特定联系。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。虽然被异议商标与引证商标指定使用的服务类别分属区分表第43类的不同类似群组，但判断两者是否构成类似服务还应当考虑服务市场的变化、商标的显著性、标识的近似程度等因素。被异议商标指定使用的活动房屋出租、旅游房屋出租服务与引证商标核定使用的饭店、汽车旅店等服务都属于提供临时住宿的服务。随着旅游业的成熟和完善，部分提供活动房屋出租或旅游房屋出租的经营者不仅提供房屋设施还提供更为全面的住宿服务，因而，被异议商标指定使用的活动房屋出租、旅游房屋出租服务在一定程度上与引证商标核定使用的汽车旅店等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近似。

3、商品和服务类似: 是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

在龟博士案件[36]中，最高法认为，关于何种情况下相关公众会认为不同的商品或服务之间存在特定联系或容易造成混淆的问题，本院认为，通常情况下，如果同一商标分别使用在不同的商品或服务上，会使相关公众认为上述不同的商品或服务系由同一主体提供，或其提供者之间存在特定联系，则可以认定不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆。具体到本案，判断被异议商标的“车辆加润滑油、车辆维修”服务与引证商标的“汽车上光蜡、清洗液”商品是否类似，亦应看涉案“龟博士”商标如果同时使用在上述商品或服务上是否会使相关公众认为其系由同一主体提供或提供主体之间具有特定联系。本院认为，实践中“车辆加润滑油、车辆维修”服务和“汽车上光蜡、清洗液”商品均属车辆维修、保养范畴，因“车辆加润滑油、车辆维修”服务提供者在提供服务时亦可能会使用“汽车上光蜡、清洗液”等商品，二者的服务场所或销售场所、消费对象存在同一性可能，故如在上述商品或服务上均使用“龟博士”商标，以相关公众的一般交易观念和通常认识而言，则可能使相关公众误认为二者系由同一主体提供或提供者之间具有特定联系，从而产生混淆误认。

在“LA BRIOCHE DOREE”商标案[37]中，北京高院认为，《类似商品和服务区分表》的稳定性是相对的，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，被异议商标与两引证商标已构成近似商标。引证商标一核定使用的服务为第42类咖啡馆、餐馆等，引证商标二核定使用的服务为第43类自助餐馆、饭店等。被异议商标指定使用的第30类蛋糕、面包、三明治等商品是一般消费者在餐馆、咖啡馆、自助餐馆、饭店等场所经常享用的食品，如果在上述商品和服务上使用相同或近似的商标，容易导致相关公众认为上述服务的提供者亦为上述商品的提供者，或者认为上述商品和服务的提供者之间存在某种特定联系，从而导致混淆、误认。

在诸多司法案例中，法院均认可，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》仅作为判断类似商品或者服务的参考，判断商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品和服务的一般认识综合判断。从法院认定中可以看出，商标混淆性认定考虑因素有：商标标志的近似程度；商标的显著性和知名度；商品的相同或类似程度；商品/服务类型和销售渠道、商标使用方式及相关公众注意力程度；诉争商标权利人的主观状态；历史原因。在商标标志近似程度判断上，笔者认为，非诚勿扰案中的一句点评非常经典：商标法所要保护的，并非仅以注册行为所固化的商标标识本身，而是商标所具有的识别和区分商品/服务来源的功能。

三商标侵权的法律责任

商标侵权必然带来法律责任的认定。商标侵权行为损害了商标权人的利益，导致其商品和服务的竞争力下降，因此侵权人应当承担民事责任。商标侵权导致消费者对商品或服务的来源混淆，从而上当受骗，因此也损害了公共利益，故法律设置了行政责任，严重的还需要承担刑事责任。

商标法第六十三条、第六十四条[38]规定了商标侵权人的民事责任。第六十三条规制的情形是侵权人存在主观过错，利用商标权人使用注册商标所产生的商誉，应当承担赔偿责任。第六十四条第一款规制的情形是，如果商标在注册后并未进行实际使用，则他人未经许可使用注册商标的行为就不可能导致消费者的混淆，也不涉及不正当地利用商誉和给商标权利人造成经济损失。即该条认定的立法价值取向是商标只有在实际使用中才能发挥商标识别的作用并积累商誉，打击恶意抢注行为。第六十四条第二款针对缺乏主观过错而直接侵权者不承担赔偿责任，但仍然应当承担停止侵权的法律责任的情形。

商标法第六十条[39]规定了商标侵权的行政责任：有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

除了商标法外，刑法第二一三条、第二一四条、第二一五条[40]，分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二、三条还对未经注册商标所有人许可，假冒注册商标罪“情节严重”、销售假冒注册商标的商品罪“数额较大”、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪“情节严重”进行了进一步的规定。

注释：

[1]《商标法》第五十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

[2]参见（2013）鲁民三终字第155号民事判决书。

[3]参见（2015）陕民三终字第00031号民事判决书。

[4]参见（2014）宁知民终字第19号民事判决书。

[5]参见(2015)杭余知初字第416号民事判决书。

[6]参见(2015)浙杭知终字第345号民事判决书。

[7]参见(2014)浦民三(知)初字第772号民事判决书。

[8]参见(2014)浙舟知初字第7号民事判决书。

[9]参见(2015)昆知民初字第0088号民事判决书。

[10]参见(2012)民申字第887号民事判决书。

[11]参见（2013）桂民三终字第2号民事判决书。

[12]参见（2015）沪知民终字第185号民事判决书。

[13]参见(2003)二中民初字第06286号民事判决书。

[14]参见（2003）高民终字第1391号民事判决书。

[15]参见（2008）鲁民三终字第72号民事判决书。

[16]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2016年8月第5版，P479页。

[17]参见（2015）粤高法民三终字第527号民事判决书。

[18]参见（2015）沪一中民五(知)终字第3号民事判决书。

[19]参见(2016)苏民申3685号民事判决书。

[20]参见（2009）民申字第959号民事判决书。

[21]参见（2011）民申字第942号民事判决书。

[22]参见(2012)苏知民终字第0124号民事判决书。

[23]参见（2014）民申字第1033号民事判决书。

[24]参见(2011)高民终字第3898号民事判决书。

[25]参见（2014）民申字第1494号民事判决书。

[26]参见（2010）浙知终字第95号民事判决书。

[27]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条规定：当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

[28]最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。

[29]参见（2012）高行终字第1485号民事判决书。

[30]参见（2016）粤民再447号民事判决书书。

[31]参见(2012)高行终字第1289号民事判决书。

[32]参见（2012）高行终字第1485号民事判决书。

[33]参见（2009）高行终字第845号民事判决书。

[34]参见（2016）粤民再447号民事判决书书。

[35]参见(2012)高行终字第1289号民事判决书。

[36]参见（2015）行提字第3号民事判决书。

[37]参见(2012)高行终字第1505号民事判决。

[38]《商标法》第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《商标法》第六十四条：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

[39]《商标法》第六十条：有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

[40]《刑法》第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十五条：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。