改变铁轨方向犯什么罪(刑法理论学：“存疑时有利于被告人”，还是很“存疑”的（一）)

Posted 2023-05-27

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改变铁轨方向犯什么罪(刑法理论学：“存疑时有利于被告人”，还是很“存疑”的（一）)

清华大学那边的张明楷教授为代表的刑法学理论有一个特别著名的刑法论断，那就是存疑时有利于被告人。其实、从一开始，我就有些怀疑这个论点的正确性，为什么这么说呢？我们可以反问一下，那么、为什么不能？为什么不能够存疑时有利于被害人呢？站在被害人的立场上，被害人会说：“‘我’都死了，（杀手是谁这个问题）存在疑问的，为什么不是有利于‘我’，反而要有利于那些个‘杀手’呢？”‘我’作为被害人冤啊！冤得死不瞑目，且还得不到“昭雪”！

所以、这就是一个问题。那么、怎么解决这个“问题”呢？也许我们可以用一个简单快速有效地“排除法”，从客观和主观两个方面进行“排除”一下，才不至于将“疑问”加深，也更有利于看得清楚是选择“存疑时有利于被告人”，还是“存疑时有利于被害人”？或者说做到二者兼顾呢？

如果从功利主义或者实用主义的角度或者立场出发，解释“存疑时有利于被告人”的这种论断或者说法是能够解释得通的。为什么呢？这就是一个价值选择：是保护活人，还是保护死人？是保护强者（有用者），还是保护弱者（无用者）？

存疑时有利于被告人的说法，刚“上市”的时候被称为什么德日刑法新理论，其实它一点儿都不新，它是从功利主义或者说实利主义派生出来的，针对“生还的人”予以照顾，针对“死者”的部分利益“限制”，实行了所谓的价值“抛弃”，尽管是有条件的。

其一个典型的教学案例就是，当几个人在一片孤岛之上没吃没喝，也得不到救助的时候，这其中的几个人商量要杀掉其中的一个人，以便让其他的人喝他的血，吃他的肉，而生存下来；真的把其中的一个人给弄死了，针对这种行为，这种理论下的法院判决其他人甚至不会构成严重的暴力犯罪；即使罪名成立，量刑方面也是非常的“宽容”的。

这就是功利主义最极端的一个表达。

我们还回过头来继续说张明楷教授的这个“存疑时有利于被告人”的这种论断。张教授曾在日本留学，对此研究得也比较深。

他的假设的经典例子是，各怀杀人动机且互不相识的两个人（杀手）同一时间向同一个人（受害人兼“杀手”的仇人）同时开枪，两个“杀手”之间没有共同预谋，没有事前的协商，分别从各自不同的角度开枪，犯罪目的明显，就是为了杀害第三人（仇人），而他们之间没有串通，第三人也不知道。两个“杀手”各自开了一枪、各自打了一发子弹，结果是只有一枪（一发子弹）打中了被害人，造成了被害人死亡的客观事实，但是根据现有的技术和侦查手段，查不出来是谁或者是哪一发子弹造成了被害人的死亡。

也就是说，这致命性一枪到底是两个“杀手”中哪一个“杀手”的行为导致的，死亡行为应当归属于哪个“杀手”，确定不了，诸如难以确认子弹什么型号啊，子弹的轨道方向也确定不了，那么在这种情况之下，实际加害人是谁“存疑”，这是一个不争的事实。

查不出来谁打死了被害人，真正的“杀手”不能确定，可以确定的是两个“杀手”的杀人动机成立，且都在积极追求被害人的死亡这一事实，也造成了被害人死亡事实的发生；两个“杀手”中的一个构成故意杀人罪（既遂）、一个构成故意杀人罪（未遂），这是另一个不争的事实。问题是发现的“存疑”点即是哪个“杀手”构成杀人既遂，哪个“杀手”构成杀人未遂，现有技术手段不能够查得清楚，不能确定。

不能确定，还得要“定罪”正确，怎么办呢？那唯一方法就只能“退格”了，即故意杀人罪（既遂）要“降档”了，故事杀人罪（未遂）要“留档”；即两个“杀手”都不成立故意杀人罪（既遂），只能以故意杀人罪（未遂）来论处了。也许这是“无奈”之举！谁叫查不清楚呢？只能“退而求其次”了，以杀人未遂论处了；可是被害人会不干的，被害人会踢烂棺材板儿，从里面蹦出来的，说：“我都死了，‘杀手’杀了我，这叫未遂吗？”被害人不乐意，被害人的家属自然更不乐意，坚守公平正义的人们也是不乐意的。

这就是“存疑”问题的来由，这也是“存疑时有利于被告人”的最大的硬伤。这个论断能不能修补呢，我们继续分析：

被害人已经死亡，两个“杀手”的犯罪定性困难，问题就出现了。如果把两个“杀手”同时定性为故意杀人罪（既遂）的话，与只有一枪（一发子弹）造成被害人死亡的事实相违背，因为其中必然有一个“杀手”是“不够格”的。

因为只有一发子弹击中了被害人，并导致了被害人的死亡的事实；而另一发子弹没有击中被害人。也就是说，其中的一发子弹是“有罪”的（构成既遂），另一发子弹是“无罪”的（构成未遂），即有一个“杀手”必然相对于故意杀人罪（既遂）是“无辜”的，仅仅构成故意杀人罪（未遂）；如果对其适用故意杀人罪（既遂）则有加重的嫌疑。

换句话说，如果将故意杀人罪（既遂）同时适用这两个“杀手”。从绝对的理论方面来说，必然会有一个是“定性不当”的，另外一个“定性得当”了；即一个“杀手”判故意杀人罪（既遂）是可以的，另一个“杀手”判故意杀人罪（既遂）则就显得“重刑”了，甚至“加刑”了，至少从客观方面分析是这样的。

法律人都知道，故意杀人罪（既遂）和故意杀人罪（未遂）的量刑的差别还是非常的大的。我们现在提倡的是“客观归罪”的犯罪分析方法，而相对否定“主观归罪”的犯罪分析方法。可是，本案例存在着不能查清的“客观”事实啊，被害人死了，纵然有一个“杀手”没有达到他所要求的的犯罪目的——把被害人给打死，但是他追求的客观犯罪目的（死人的事实）却实现了（只不过是另外一个“杀手”干的）。

也就是说，完全从客观方面排除，还有不能排除的因素和情节所在。同时、伴随的问题来了，这个“杀手”无辜吗？既然客观方面完全排除不掉，那么、应该考虑一下主观方面的排除了。就像法治和德治的关系那样，绝对的法治或者法治万能主义是万万不行的，需要德治的相互“配合”。

所以，绝对的客观主义或者说客观万能主义的思想也是行不通的！既然此路有些不通畅，我们可以另开辟一条道路嘛。在如此的“囚徒困境”之下，如何达到相对完善、令人信服的解决方法呢？如何实现本类案例的“纳什均衡”呢？