拉菲中国授权经销商(知名红酒品牌拉菲也逃不掉商标性使用的审查)
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拉菲中国授权经销商(知名红酒品牌拉菲也逃不掉商标性使用的审查)
【锐德法务 研究员 Sophia Sun】
了解红酒的人应该没人不知道拉菲的，其价格贵得令人咂舌，最近拉菲的“LAFITE“商标亿元维权案又有新动向，二审诉讼最高院已开庭审理，但判决结果还要等待一些时日，暂时回看一下一审判决，My God！江苏高院适用两倍惩罚性赔偿，判决拉菲罗斯柴尔德酒庄获得赔偿9717万！这真是差一点一个亿的小目标就实现了，真想来一杯“82年的拉菲”压压惊。
一审拉菲虽然赢了，但面临的对方抗辩是极具威胁和杀伤力的，对方直接祭出大招，称拉菲罗斯柴尔德酒庄没有实际使用“LAFITE”商标，而了解商标诉讼的人都知道，如果商标没有真正使用，那么后续的商标侵权与否就无需谈起了，所以，有人说，商标性使用处于商标侵权案件的前置要件地位不无道理。
那么，什么是商标性使用？商标性使用为什么这么重要？
商标法第48条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器、商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览、以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
估计很多人看了该规定会觉得商标不都这么使用吗？值得作为一个问题研究？把简单问题复杂化了吧？
实际上，商业社会中经营活动千变万化，商标标识也多种多样，没有见不到的，只有想不到的，如“黄金比例”商标，一审法院认为“黄金比例”是对商品成分配比的客观描述，不会引发消费者混淆。但二审法院认为“黄金比例”被突出使用在显著位置，已经超出一般描述性文字的表现形式，难属善意，容易使消费者产生混淆，属于商标性使用。
值得一提的是，商标性使用不仅仅指商标权人自行在商业活动中使用，还包括他人经商标权人许可的使用以及其他不违背商标权人意志的使用。如江苏高院就确认，经销商在杂志上宣传“LAFITE“商标的行为，属于“LAFITE“商标权人——拉菲罗斯柴尔德酒庄的真实商标使用行为，而且法院还给予了“LAFITE“对应的中文译名“拉菲“的保护。
所以，强调商标性使用，主要目的是回归到商标的核心作用和实质功能，即通过商标与相对应的商品建立稳定联系，帮助消费者识别商品来源，避免对商品来源进行误认或混淆，更好的保护商标权人的注册商标专用权。
由上亦见知，标识的商标性使用与描述性使用是相对的，描述性使用属于正当使用的范畴，不侵犯商标权。
商标标识的描述性使用，其法律依据是商标法第59条规定，“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特别，或含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
该条款确立了商标的描述性使用属于正当使用商标的情形。没有突出性的使用，没有故意搭便车，只是用来叙述或描述商品的客观特点，不会导致相关公众混淆商品来源，一般不会侵犯他人商标权。
如“本电视机挂架可用于TCL、XX液晶电视”这样的语句，此处的TCL就应是利用标志本身固有的描述性含义，而非商标性使用，若其使用方式合理，不会造成相关公众的混淆误认，使用目的符合诚实信用原则，不是以攀附为目的，就不构成侵犯TCL、XX商标的侵权行为。
如在“青花椒“商标侵权案中，法院就认为，被告使用青花椒是与鱼火锅一起使用的，没有突出使用，且没有攀附的故意，只是对其提供的火锅中含有的调味料的客观描述，不会导致相关公众混淆商品来源，而且相关行业的商业惯例也可以作为考量是否构成正当使用的依据。
其实，商标性的使用审查，贯穿于商标确权、维权整个过程，重要性不容小觑，北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》第19条第4款规定，具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持：（1）仅在核定使用范围外的类似商品/服务上使用诉争商标的；（2）使用诉争商标但未发挥区分商品/服务来源作用的；（3）为了维持诉争商标注册进行象征性使用的。
标识的商标性使用背后的逻辑，是督促商标权人及其被授权人尽快、真实的将相关标识用于标示商品或服务来源，尽早使相关标识能与商标所有人产生特定联系，扩大知名度，避免相关公众在挑选相同或类似商品/服务过程中，对其来源产生混淆、误认。
实务中，商标性使用的审查判断千案千面，要综合很多因素考量，听到有人说，把标识做小，不放在显著位置，就不构成商标性使用。听得人真是冷汗直冒，真想再来一杯“82年的拉菲”压压惊。
往往比较可靠的理性判断，都较为复杂、克制，不能简单武断，特别是知识产权法律思维与一般生活思维是有很大不同的。
附：其他相关法律规定：
2020年国知局发布的《商标侵权判断标准》第七条规定，判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。
《北京高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条规定：构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。
北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》第19条第9款规定：诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册，认定类似商品，应当严格按照商品功能、消费渠道、消费群体进行判断。
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