房地产承包(建设工程中，为何内部承包受法律保护，而挂靠却被法律禁止)

在建设工程实践中，存在两种相似的承包模式，一种为内部承包，一种为挂靠。

内部承包，指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。

挂靠，就建筑工程而已，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义及资质对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义及资质的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义及资质从事经营活动的企业或个人为挂靠人。

我国现行法律并未对内部承包进行系统化的规定，其渊源可以追溯到1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”可见，内部承包在法律上系被允许的。

而挂靠则系被法律明文禁止的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第2款之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，可知没有资质的实际施工人为借用有资质的建筑企业名义而与有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同无效。此处的虽然表述为借用，但与挂靠实际上系同一个意思。

为何内部承包受法律保护，而挂靠却被法律禁止？

首先，从工程质量上看，内部承包有利于集中优势资源，提高施工效率，保证工程质量。而挂靠则无法保障工程质量，易导致工程质量无法达标，出现豆腐渣工程。

由于在内部承包中，对外签订工程合同仍由建筑企业出面，建筑企业系建设工程项目质量的最终承担者。在承包制“包死基数，确保上交，超收多留，欠收自补”的基本原则下，建筑企业将工程项目中的部分项目分包给企业内部职工，不仅可以合理配置人力资源，调动企业经营者和承包者的生产积极性，增强企业活力，提供经济效益。同时还能保障建设工程项目的质量。

而在挂靠中，无相应资质的挂靠方可以使用有资质的被挂靠方的名义对外承接工程，故挂靠方为该建设工程项目的实际施工人。被挂靠方通常未实际参与该建设工程项目，该建设工程项目中的材料、工人、技术、工程质量等全部由挂靠方自己承担，被挂靠方仅向挂靠方收取一定的管理费。由于管理费的存在，部分挂靠方便通过克扣工人工资，降低材料质量的方式来节约成本。如此，则建设工程项目的质量必然无法达标，最后沦为豆腐渣工程，留下一系列安全隐患。

其次，从对工人的保障上看，内部承包可以保障工人的权益，而挂靠却无法做到这一点。

在内部承包中，建筑企业与承包人任用的工人之间存在合法有效的劳动合同和社会保险关系。这样一来，这些工人的工资由企业账户进行支付，不容易出现拖欠工资的情况。若在工程项目建设中发生意外，也可以通过社会保险及建设企业得到及时的救济。

而在挂靠中，被挂靠企业与挂靠方任用的工人之间不存在合法有效的劳动合同和社会保险关系，工人工资并不由被挂靠企业发放，而是直接由挂靠方进行发放，工人的社会保险也是由挂靠方承担。由于挂靠方多为包工头，没有法律主体，无法给这些工人缴纳社会保险，也无法通过企业账户支付工资。因此，一旦作为挂靠方的包工头跑路了，这些工人拿不到工钱，极易集结闹事，产生巨大的社会隐患。

可见，法律保护内部承包而禁止挂靠，不仅是为了保障建设工程项目的质量，也是为了保障工人和合法权益。

挂靠方是否可以通过主张其系被挂靠企业内部职工的方式，将挂靠转化为内部承包？

在王洪与江苏登达建设集团有限公司、江苏登达建设集团有限公司河北分公司建设工程施工合同纠纷[最高人民法院 （2015）民申字第2872号] 一案中，上诉人江苏登达建设集团有限公司在承包荣盛公司发包的相关工程后，将部分工程分包给被上诉人王洪。江苏登达建设集团有限公司主张涉案合同的签订主体王洪是登达公司的职工，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，属企业自主决策的范围，应认定该内部承包合同有效。最高人民法院认为，关于《内部承包合同》是否有效的问题。登达公司承包荣盛公司发包的相关工程后，登达河北分公司与王洪签订《内部承包合同》，将部分工程分包给王洪施工。登达公司主张王洪系本公司职工，但未能提交与王洪签订过劳动合同或支付过工资等能够直接证明双方存在劳动关系的证据。登达公司在原审中提交付条、伙食费清单、工资表和代办条，但上述证据材料仅能证明王洪曾参与过登达公司泗县面粉厂项目，并不能证明双方存在劳动合同关系。因王洪并非登达公司职工，双方签订的《内部承包合同》并不符合内部承包的法律特征。《内部承包合同》约定，登达河北分公司收取管理费，在扣除税费、管理费等相关费用后所有经济责任由王洪自负盈亏，该行为违反了法律、行政法规强制性规定，双方签订的《内部承包合同》应认定为无效。登达公司关于《内部承包合同》有效的主张不能成立，本院不予支持。

可见挂靠方要主张其与被挂靠企业之间存在劳动关系，不仅需要其与被挂靠企业之间存在真实有效的劳动合同，同时还需要在被挂靠企业实际领取工资并由被挂靠企业帮挂靠方缴纳社会保险。

但是，即便二者之间存在真是有效的劳动关系，也并不一定系内部承包。还需要考虑二者有无产权关系，有无统一的财务管理，承包单位是否承担质量、技术、责任等方面进行综合判断。

我们认为，无论如何伪装，也掩盖不了内部承包与挂靠之间在本质上的差异。在挂靠行为被法律明令禁止的前提下，建筑行业的各方面主体都应该规范自身、合法经营，切勿为一时的利益而违反法律的规定。