建筑工人拿不到工钱怎么办(承包人破产，实际施工人能否直接向发包人主张工程款？)

Posted 2023-05-25

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建筑工人拿不到工钱怎么办(承包人破产，实际施工人能否直接向发包人主张工程款？)

在建筑市场，转包或者违法分包，借用资质挂靠施工等现象非常普遍，在转包人、违法分包人或者被挂靠人（以下统称承包人）破产的情形下，案涉工程款是否属于承包人的破产财产？实际施工人能否主张发包人直接向其支付工程款？

一、现行法律规定

（一）法律

《破产法》：第16条：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”

（二）司法解释

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》：第43条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》
第21条：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：......（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。”
第23条：“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。”

（三）地方法院意见

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一（2012）3号）

“二十三、实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”

二、司法案例裁判观点

笔者专门就此问题检索案例发现，目前实务中有两种观点：观点一支持实际施工人在承包人破产时依然可以突破合同相对性主张工程款，观点二认为实际施工人在承包人破产时只能申报破产债权，不能突破合同相对性向发包人主张工程款。其中，观点一是主流观点。

（一）实施施工人在承包人破产时可以突破合同相对性主张工程款

1.浦鹤荣诉被告苏州吴中城区污水处理有限公司（下称吴中污水处理公司）、第三人江苏华创建设工程有限公司（下称华创公司）与破产有关的纠纷

审理法院	江苏省苏州市吴中区人民法院
案号	(2022)苏0506民初51号
裁判要旨	本案中，原告借用华创公司资质承接案涉工程，属于挂靠情形，从外延上与违法分包、转包的情形确有所区别，但实质上挂靠人与违法分包、转包中的实际施工人一样，在工程中投入大量的人力、物力，而被挂靠人亦未实际参与工程施工，挂靠人同样可能面临被挂靠人缺乏支付能力的情况，故认定挂靠人对发包人享有工程款债权并不违反相关的规范意旨。特别是，在被挂靠人破产情形下，将对发包人的工程款债权认定为被挂靠人享有，挂靠人仅能作为债权人进行申报，显然会造成挂靠人的利益严重受损，亦不符合客观事实及公平原则，故挂靠情形下，应采取与违法分包、转包相一致的处理规则，即原告有权要求吴中污水处理公司在欠付工程款范围内向其承担支付责任。

2.天津城建集团有限公司、天津市津南区钢达道桥有限公司等建设工程施工合同纠纷

审理法院	天津市第三中级人民法院
案号	(2021)津03民终7517号
裁判要旨	根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，天政公司应在欠付工程款2437567元范围内向钢达公司承担给付责任。一审法院认为，虽然城建集团公司已经进入破产程序，但实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》要求发包人在欠付工程款范围内承担责任系法定权利，是为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，承包人破产导致的支付能力欠缺，本身就是司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一，实际施工人可以直接向发包人主张权利，从司法价值取向的传承来看，不应以承包人的破产来否定实际施工人向发包人主张工程价款的权利，因此，转包人城建集团公司破产，不影响实际施工人钢达公司向发包人天政公司主张权利，天政公司应在欠付工程款2437567元范围内对钢达公司承担给付责任。

3.沈金标与国产实业苏州新兴建材有限公司江苏中苑建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷

审理法院	江苏省苏州市中级人民法院
案号	（2019）苏05民再92号
裁判要旨	沈金标在原审法院已提交公证书、工程清包工承包协议书、买卖合同、付款凭据等证据，可以证明系沈金标组织人员，投入人力、材料等对诉争工程进行了施工，实际履行承建案涉工程的各种义务，且中苑公司、德丰公司对此均无异议。综上所述，系中苑公司承接了涉案工程后交由不具备相应资质条件的沈金标个人施工，沈金标为该工程的实际施工人。本案中，沈金标为实际施工人，德丰公司为发包人，依法在欠付工程价款范围内对实际施工人沈金标承担责任。中苑公司破产与否，不影响德丰公司上述义务承担的范围。

4.杨超民与宿迁市振苏建设工程有限公司大庆油田房地产开发有限责任公司等建设工程分包合同纠纷

审理法院	江苏省宿迁市中级人民法院
案号	（2020）苏13民终3835号
裁判要旨	司法解释规定实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，系司法解释为保护农民工权益而作出的特殊制度安排。转包人或者违法分包人破产等原因导致的支付能力欠缺，本身就是司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一，不应以转包人或者违法分包人的破产来否定实际施工人向发包人主张工程价款的权利。从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务由实际施工人履行，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。

5.徐文卫与苏州市吴中区横泾街道长远村村民委员会建设工程分包合同纠纷

审理法院	江苏省苏州市姑苏区人民法院
案号	(2021)苏0508民初2824号
裁判要旨	本院认为，虽然承包人凤凰建筑公司已经进入破产清算阶段，但并不影响徐文卫作为实际施工人向发包人长远村委会主张工程款的权利。首先，徐文卫作为实际施工人要求长远村委会在欠付凤凰建筑公司工程款范围内承担责任系其法定权利，凤凰建筑公司破产并不影响徐文卫该权利的行使。第二，承包人破产导致的支付能力欠缺，本身就是法律赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一。第三，从司法价值取向的传承来看，更不应以承包人凤凰建筑公司的破产来否定徐文卫作为实际施工人向发包人长远村委会主张工程价款的权利。综上，虽然凤凰建筑公司已进入破产清算程序，但案涉工程款的权益人实际应为实际施工人徐文卫，案涉工程款不应纳入破产财产，因此由长远村委会直接向徐文卫支付并不违反企业破产法的相关规定，不构成个别清偿，不会损害债权人的清偿利益。相反，如果纳入破产财产，将会使没有任何付出的凤凰建筑公司得利，对付出劳动的实际施工人产生实质不公平。

（二）承包人破产时，实际施工人不能直接向发包人主张工程款，应当参与债权申报

1.洪永溪、佛山市南海区润立房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷

审理法院	广东省佛山市中级人民法院
案号	(2022)粤06民终6391号
裁判要旨	根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，优先受偿权仅限于承包人所享有，洪永溪并非本案所涉工程的承包人，依法不享有该权利，洪永溪对华典公司享有的仅系普通债权，在华典公司已被申请破产的情况下，洪永溪应按照《中华人民共和国企业破产法》的规定参与分配。

三、笔者观点

笔者认为，承包人破产，不应成为实际施工人向发包人主张工程款的障碍（本文基于建设工程验收合格的假设前提下开展论证），理由如下：

（一）实际施工人突破合同相对性，向发包人主张工程款具有相应的法理基础

坚持合同相对性原则是民法的基本原则。合同的相对性，包含以下三个方面：一是主体的相对性，即合同关系仅仅约束缔约合同的特定主体，对非缔约主体不产生法律效力；二是内容的相对性，即只有缔约合同的当事人才能享有合同权利，承担合同义务，当事人以外的任何人不能主张合同权利，也不负担合同义务；三是责任的相对性，违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，违约方应当向守约方合同当事人承担违约责任，非合同当事人不负违约责任，合同当事人也不对非合同当事人承担违约责任。但在一些特定领域，出于保护弱势群体或者实现实质正义等目的，可以基于法律的特别规定，允许突破合同相对性原理。在建设工程施工合同领域，法律就允许实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称旧解释一）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其立法目的主要在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。因此，承包人破产导致的支付能力欠缺，本身就是法律赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一。

（二）《建工司法解释一》第四十三条赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，并非代位行使总包的债权，不构成个别清偿

首先，从实际施工人对发包人的诉权的权利基础来看。虽然学理上存在“代位权说”，但从理论通说以及相关司法解释来看，实际施工人向发包人主张权利并非基于其代位行使建筑施工企业对发包人的债权。《建工司法解释一》分别在第四十三条和第四十四条赋予实际施工人对发包人提起诉讼的路径，针对此规定，从体系解释的角度看，第四十三条规定的实际施工人起诉发包人的权利基础并不属于代位权，而是特殊的权利规定，否则没有必要再单独规定第四十四条。就此而言，实际施工人向发包人提起的诉讼不属于代位行使总包的债权，也就不构成“就债务人财产提起的个别清偿诉讼”。

其次，发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。《破产法》第十六条禁止个别清偿，是禁止破产企业对其同顺位债务的差别清偿，而非禁止其他债务人向债权人进行清偿。依据《建工司法解释一》第四十三条规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，应由发包人向实际施工人支付工程款，并非转包人向实际施工人清偿债务，不构成《破产法》所禁止的个别清偿。

最后，上述司法解释赋予实际施工人的实体权利，在破产程序中仍需得到尊重，这是尊重非破产法规范原则的要求。尊重非破产法规范原则是破产法上的一项基本原则，它要求破产程序中有关责任或权利的基础只能在非破产法规范中寻找，以遵守实体性规则在破产程序中继续有效为原则，故实际施工人对发包人享有的实体权利不应受建筑施工企业进入破产程序的影响。

（三）将工程款纳入承包人破产财产，不符合实质正义的要求

在转包、违法分包和挂靠施工等情形下，承包人并不参与工程的实际施工，建设工程由实际施工人自行组织施工。转包和违法分包情形中，转包人、违法分包人虽然与发包人签订的建设工程施工合同合法有效，但是其没有参与工程施工的意愿，而是将工程交由其他人去完成，其自身通常只充当了一个中间商的角色，并赚取相关利益。而在挂靠情形下，是实际施工人借用承包人的资质与发包人签订建设工程施工合同，承包人自身并无与发包人订立合同的意思表示，也没有参与工程施工的意愿，其与发包人没有实质性的法律关系，通常以收取挂靠费的方式来赚取利益。无论是转包、违法分包还是挂靠施工，承包人自始至终都未对建设工程投入人力、物力资源，通常仅仅只是出借或者出租企业资质，配合实际施工人办理相关手续，建设工程通常是由实际施工人自行投入人力物力财力组织实施，自行对外采购、租赁建筑材料和建筑构件等，独立结算，自负盈亏，建设工程施工合同的义务履行主体都是实际施工人。

承包人破产后，如果将工程款纳入承包人的破产财产，这将会出这样的悖论：承包人对工程没有付出建设成本，却可以获得全部工程款，且将工程款用于对承包人的全部债权人的清偿；实际施工人投入大量的建设成本，实际履行完毕了建设工程施工合同的施工义务，却不能直接获得全部工程款，而需通过申报债权并按比例清偿的方式兑现工程款；在承包人未破产时，实际施工人可以直接向发包人主张并收取工程款，承包人破产后，反而不能向发包人主张，只能向承包人的管理人申报债权。拿到工程款的人并不参与实际施工，实际施工的人拿不到工程款，这显然是不符合实质正义的基本要求的，也明显违背了民法应当遵循的公平原则。相反，实际施工人作为建设工程施工合同义务的实际履行主体，事实上也履行了合同义务，根据权利义务相统一的民法基本原理，由实际施工人取得工程款也是应有之义。

（四）将工程款纳入承包人破产财产，不利于解决工程所涉系列问题

前文从基于法理的角度论证了承包人破产情形下实际施工人可直接向发包人主张工程款的合法性和合理性，虽然无论是在破产还是非破产语境下，解决问题都必须依法进行，但我们也不能简单的机械的适用法律，还要考虑法律事实，兼顾社会现实，方能实现法律效果和社会效果的统一。

将工程款纳入承包人破产财产不利于建设工程续建和质量保证。实际施工人投入大量建设成本，直接参与工程建设，实质上也是工程进度和工程质量的主导者。在承包人破产后，如将工程款纳入承包人的破产财产，由实际施工人根据破产法的规定向破产管理人申报债权的方式来获得清偿，则不仅会稀释实际施工人的应收工程款金额，而且通常也会迟滞实际施工人工程款的收取。其结果很可能导致建设工程因资金问题而停工、烂尾，工程质量也将难以保证。

将工程款纳入承包人破产财产不利于建筑工人权益保障。建筑施工对企业资质要求高，根据《建筑法》和《建筑业企业资质管理规定》等法律法规的规定，建筑业企业取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。我国经济社会常年高速发展，基础设施建设和更新需求大，建筑市场发展不健全，具备施工资质的建设单位不足以满足庞大的建筑市场的需求。建筑业又是劳动密集型产业，是吸纳农村剩余劳动力最多的行业，建筑工人绝大部分都是农民工，但又不具备施工单位资。这样，一方面是具备资质的单位不足，另一方面是缺乏资质的劳动力过剩，于是建筑市场上转包、违法分包、挂靠施工等“优势互补”的不合规现象愈发普遍，如果将工程款纳入承包人的破产财产，必然影响到实际施工人中广大建筑工人工资的发放，影响建筑工人及其家庭成员的生存权益，极易引发群体性事件等不稳定风险。

将工程款纳入承包人破产财产不利于破产程序顺利推进。破产实践中，许多管理人和法院都倾向于将工程款纳入破产财产，认为这样会增加破产财产的总额，提高全体债权人的清偿比例。

然而，如果用全局性的思维来仔细思考，不难发现，这种操作实质上是很难达到预期的，甚至还会增加破产案件的审理难度，不利于破产程序顺利推进。第一，工程款纳入破产财产，实际施工人的工程款债权也会计入破产债务总额。虽然破产财产总额增加了，同时债务总额和债权人人数也会相应增加。况且工程款通常金额较大，实际施工人作为债权人在破产程序中相应的就享有较大的表决权，当其无法取得预期工程款时，必然对管理人制定的各项表决方案产生抵触情绪，增加方案表决通过的难度。第二，建筑行业专业性强，且建设工程涉及发包人、承包人、实际施工人、监理、材料供应商、建筑构件租赁方，甚至借款方等多方利益主体，牵涉法律关系异常繁杂。如果将工程款纳入破产财产，则必然也应将建设工程所涉的其他债权债务、工程复工续建等法律和事实问题一并纳入破产程序，增加破产程序的难度。

综上，无论是遵循现行法律和司法解释的法理逻辑、立法宗旨，还是从保障建筑工人权益、保证工程建设和质量、高效推进破产程序等实质正义和维护和诣社会发展利益的角度，在承包人破产时，工程款均不应纳入破产财产，实际施工人可以直接向发包人主张该工程款。